19 de septiembre de 2021, 10:18:24
Opinión


La legitimidad del Tribunal Constitucional

Enrique Bacigalupo


A medida que se acerca, después de tres años de estudio y de complicadas vicisitudes procesales, el momento de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Cataluña, algunas voces han reabierto una antigua cuestión del Derecho Constitucional: la de los límites de la competencia de los tribunales, particularmente un Tribunal Constitucional, para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes.

Cuando en 1803 la Supreme Court de los EE. UU. decidió en el famoso caso Marbury v. Madison que sus facultades permitían declarar la inconstitucionalidad de una ley del Congreso Federal introdujo en el sistema de división de poderes vigente un elemento hasta entonces desconocido.

En Europa esta idea no fue fácilmente comprendida. En 1835 Alexis de Tocqueville expuso el dilema institucional y sus reservas: “Si en Francia los tribunales pueden desobedecer las leyes con el fundamento de su inconstitucionalidad, el poder constituyente estará realmente en sus manos. (…) Yo sé –continuaba- que negando a los jueces el derecho de declarar inconstitucionales las leyes le damos al cuerpo legislativo, indirectamente, el derecho de cambiar la constitución, porque no encontrará ninguna barrera que lo detenga”. Pero, concluía, “es mejor acordar el poder cambiar la constitución (…) a hombres que representan imperfectamente la voluntad del pueblo, que a otros que sólo se representan a ellos mismos”.

Es evidente que en un sistema rígido de división de poderes en legislativo, ejecutivo y judicial, el dilema planteado por Tocqueville era insoluble. Con el correr de los años, sin embargo, irrumpió en Europa la idea de un Tribunal Constitucional con competencia para juzgar sobre la constitucionalidad de las leyes. La idea original se encuentra en los trabajos que se encomendaron en 1918 a Hans Kelsen para proyectar la Constitución de Austria de 1920, en la que fue introducida una Corte Constitucional.

En los años finales de la República de Weimar la discusión sobre quién debía ser el guardián de la Constitución en un Estado constitucional tuvo no sólo una dimensión política, sino también teórico-jurídica. Carl Schmitt sostenía –como dice Horst Möller: “argumentativamente brillante y políticamente fatal”- que la decisión sobre la constitucionalidad de una ley será siempre un acto político y, por tal razón, ajena a la función propia de un tribunal. No obstante, admitía que el Presidente del Reich (entonces ) debía tener la competencias de un guardián de la constitución, pues constituía un “poder neutro”, intermediario y regulador.

Kelsen, que había sido juez del Tribunal Constitucional austriaco y era por entonces catedrático en Alemania, defendió la posición contraria y desarrolló la idea de un tribunal, que, a diferencia de los tribunales de justicia, no dicta normas individuales, sino generales, pero que no crean derecho de la competencia del Parlamento, aunque pueden anular sus normas mediante un actus contrarius, es decir actuando como “legislador negativo”.

A pesar del distinto trasfondo político de Schmitt y de Kelsen, ambos coincidieron en un punto: la decisión sobre la constitucionalidad de las leyes debe ser políticamente neutral. Admitido esto es evidente que un tribunal, que por definición es un órgano políticamente neutral e independiente, es el mejor poder neutral posible. En todo caso: un tribunal no será menos neutral que un Presidente, y aunque su legitimidad democrática derive de la de quienes designan a los jueces, tampoco sería menor que la de un Presidente. A partir de 1945 los Tribunales Constitucionales han sido introducidos en gran número de Constituciones europeas.

Una vez reconocida en la Constitución, la legitimidad del Tribunal Constitucional para controlar abstractamente la constitucionalidad de las leyes está fuera de discusión y no depende del procedimiento de sanción de las mismas. En el caso de España todas las “leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley” (art. 161. 1.a) CE) pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad. Otra cuestión es la modulación de esta competencia en la práctica del Tribunal Constitucional. El ejemplo de la Corte Suprema norteamericana puede servirnos hoy de referencia comparativa. Se han distinguido periodos de activismo y periodos de mayor auto-limitación de la Corte frente al Legislativo. Entre 1803 y 1983 la Corte anuló disposiciones sólo de 114 de las más de 60.000 leyes aprobadas por el Congreso. Pero, en el mismo periodo anuló 1088 de los Estados de la Federación. Una parte importante de las declaraciones de inconstitucionalidad, por lo demás, tuvo lugar cuando habían transcurrido varios años desde su promulgación.
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