25 de septiembre de 2021, 8:31:26
Opinión


El caso Otegui

Juan José Solozábal


No es mi intención, créanme, rebajar la importancia de la Sentencia del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, que ha estimado el recurso de Arnaldo Otegui frente a una condena de los tribunales españoles e impuesto la sanción económica compensatoria correspondiente al Estado español. Se trata de un correctivo notable sobre un Estado democrático de derecho, establecido por una instancia cuyo propósito es asegurar un estándar mínimo de cumplimiento de la Convención Europea de los Derechos Humanos en todos los miembros del Consejo de Europa, que en estos momentos suman 47. Lo que ha dicho el Tribunal es que los jueces españoles, esto es, el Tribunal Supremo y el Constitucional, cuyos fallos impugnaba el Sr. Otegui, no han respetado su libertad de expresión, asegurada, sobre la Constitución española, por el artículo 10 del Convenio, teniendo en cuenta la naturaleza política del mensaje objeto de la sanción. Por ello la frase según la cual el Rey Juan Carlos era “el jefe de los torturadores”, no constituía un insulto reprobable en el discurso político. Además, el tipo penal establecido en nuestro código castigando de manera agravada el insulto a una personalidad pública, como es el Rey, según el tribunal europeo, no tiene en principio, justificación en relación con la protección ofrecida a los demás ciudadanos.

Este meollo argumentativo del Tribunal de Estrasburgo que acabo de condensar no puede, por mucho que acatemos el veredicto del tribunal europeo, acabar con dos convicciones que en el plano exclusivo de la razón jurídica sostenemos. La primera de ellas es la aceptación del carácter limitado de todos los derechos, también el de la libertad de expresión, sea o no político el contenido del mensaje. Si no hay derechos ilimitados para nadie, entonces, tampoco, para quienes hagan uso de este derecho como representantes políticos, como era el caso del Sr. Otegui a la sazón. Cuando estamos hablando de límites a la libertad de expresión nos referimos, en primer lugar, a los límites penales, que ha de establecer el legislador. Es el legislador democrático el que determina los casos en los que la libertad de expresión deja de ser un derecho constitucional o fundamental y , constituyendo un insulto, se convierte en actuación ilícita y por ello prohibida. De manera que según mi argumento la libertad de expresión no cubre el insulto injurioso y, en principio, es el legislador el que tipifica el delito. Claro a su vez el legislador tampoco es completamente libre en su actuación configuradora del delito que ha de ser razonable, esto es, no caprichosa; por tanto guiada no por la arbitrariedad sino por el respeto de la proporcionalidad.

En este orden de cosas, en segundo lugar, es razonable que el legislador español otorgue una mayor protección penal al jefe del Estado que a los demás ciudadanos. Quizás en un orden abstracto no, pues podría pensarse que tal protección es contraria al principio de igualdad. Pero lo que ocurre es que estamos en un orden positivo, el del derecho español, no en un sistema de justicia abstracta construido con criterios meramente racionales. El problema entonces no es de irrazonabilidad sino de congruencia, y desde este punto de vista el delito de injurias agravado sobre la figura del monarca(art. 490) del Código penal se compadece con la condición inviolable del rey, correspondiente a la imposibilidad del monarca de defenderse por sí mismo en los tribunales. Si el tipo penal es el reverso de la inviolabilidad, mal podríamos suprimir la injuria agravada al monarca respetando la inviolabilidad. Pero la inviolabilidad es un atributo del rey según la Norma Fundamental española, cuyas credenciales democráticas supongo nadie ha querido cuestionar.

Lo que sí se hace francamente cuestionable, por último, es aceptar la afirmación del tribunal europeo de que el insulto proferido contra el monarca no incite al odio y sea considerable más bien como una crítica acerba y hostil pero comprensible a la postre, atendiendo a las circunstancias en las que se produjo la intervención del Sr. Otegui (un clima de crispación política a la vista de las alegaciones de quienes afirmaban haber sufrido torturas por parte de la policía española en el episodio de las detenciones producidas con ocasión del cierre del diario Egunkaria). No se entiende muy bien que el Tribunal de Estrasburgo prefiera imponer su consideración sobre el propósito y el alcance de las palabras proferidas por el Sr. Otegui sobre la valoración llevada a cabo al efecto por los tribunales de instancia, en este caso el Tribunal Supremo que calificó la conducta de injuriosa y el Tribunal Constitucional que inadmitió el correspondiente recurso de amparo. Si Estrasburgo estuviese del País Vasco a la misma distancia que Madrid y no hubiesen trascurrido largos años entre los hechos y la sentencia, estaríamos en mejor disposición para considerar errónea la apreciación de que el mensaje de Otegui no constituía un discurso de odio. Es precisamente la contribución al odio de este tipo de discursos lo que abonan su ilicitud en cualquier debate político, en un tránsito, sin retorno, desde la crítica, lícita, al insulto injurioso, intolerable.
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