El caso Fritzl: ¿Tenía razón Lombroso? (2)

El problema práctico de qué hacer con delincuentes como Fritzl preocupa especialmente a la sociedad y, como vimos, no sólo desde ayer. Pero, es preciso recordarlo, las soluciones posibles tienen un marco institucional que no estamos dispuestos a poner en duda. El Estado de Derecho exige una solución racional y legítima, que además respete la dignidad de la persona, incluso en los delitos muy graves, excluyendo la pena de muerte (art. 15 CE y art. 1 del 6º Protocolo adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos).

Si bien en nuestros días nadie daría la razón a Lombroso, el contexto científico del que la racionalidad del derecho penal depende es sumamente complejo y, acaso, se acerca a conclusiones similares. No tengo el propósito de demostrarlo, sino de plantear la cuestión.

Sin las bases científico-experimentales actuales, Ferri sostenía ya en 1878 “la negación del libre albedrío”, basándose en la imposibilidad de su prueba científica, sin tener en cuenta que entonces tampoco había pruebas científicas del determinismo. Pero, la situación actual es distinta: las actuales investigaciones experimentales del funcionamiento cerebral vuelven a la suposición de que la “libertad de la voluntad es sólo apariencia, detrás de la cual se encuentra una permanente conexión causal de estados neuronales regidos por leyes naturales”. En la filosofía, consecuentemente, se formula la pregunta de si es todavía válida la tesis de que el hombre es un ser racional y “si en un mundo causalmente cerrado queda lugar para elección de alternativas de actuación”. Si no cabe la elección de alternativas un concepto fundamental del derecho penal podría perder todo fundamento: la culpabilidad, considerada fundamento y medida de la pena, estaría en riesgo, si, como creía el personaje de Borges, “todo casual encuentro [es] una cita”. El problema es grave porque en el derecho actual se piensa que la culpabilidad es una exigencia del respecto de la dignidad de la persona.

En el marco mismo de las ideas penales, por otra parte, la situación no es menos compleja. La solución de casos como el de Fritzl no resulta fácil. Desde el punto de vista de la Justicia, la respuesta consiste en hacer soportar al delincuente un mal equivalente al causado a sus víctimas. La perspectiva de la prevención de nuevos hechos impone distinciones. Si se trata de la prevención individual, es decir, de la repetición de un hecho semejante por el mismo autor, las posibilidades de que Fritzl, de 73 años, reincida se suponen muy poco probables: ni tiene tiempo vital ni posibilidades reales serias de repetir un hecho semejante, sobre todo porque su mundo circundante está altamente alertado. A tales efectos la pena carecería de sentido utilitario. Sin embargo, ninguna sociedad toleraría, y con razón, que se renunciara a la pena por su supuesta inutilidad. Una prueba de ello es que, no obstante la suposición de la práctica imposibilidad de repetición del holocausto nazi en Europa, nadie pensó que esos hechos debían quedar impunes. Si se piensa, por el contrario, en el efecto preventivo que la pena tendrá sobre la sociedad en general, es decir, sobre autores potenciales de hechos similares, la respuesta tampoco será clara; efectos de esta especie no se pueden demostrar empíricamente. La experiencia es desgraciada: la pena del holocausto no impidió múltiples genocidios ocurridos después. No obstante, tampoco ninguna sociedad tolera la impunidad del genocidio.

Si pretendemos un derecho penal racional, como el predicado desde hace más de un siglo, la pena debería servir a un fin socialmente útil. Por esta razón, no sería una medida racionalmente legítima la pena sólo justificada en la justicia; su fundamento se considera metafísico porque la retribución con mal del mal causado se deduce, como sostenía Kant, de un (indemostrable) imperativo categórico. Pero, nadie está dispuesto a renunciar a la esencia de una pena justa, la proporcionalidad entre pena y delito. Lo que hoy no se acepta de la idea de retribución es que la pena sea irrenunciable inclusive cuando aparezca como socialmente perjudicial. Es decir: las penas deberían ser socialmente útiles (preventivas) y justas, guardando cierta proporcionalidad entre el mal causado por el delito y el que tiene que sufrir el autor del delito; su ejecución debe contribuir a la reinserción social del autor que establece el art. 25.2 CE. La síntesis es extremadamente difícil. ¿Reinserción social de de personas supuestamente “socializadas” como Fritzl o como los criminales nazis?