Los medios han cubierto con profusión la muerte del juez Scalia, lo que no tiene nada de extraño, pues ha dejado la Corte de los EEUU en un empate a cuatro entre liberales y conservadores, colocando en el alero el futuro de importantes casos, se trate de cuestiones que impliquen el aborto, la inmigración o cuotas sindicales. Como es sabido, la solución a estos problemas, al confirmarse el dictamen del Tribunal que decidió en último lugar antes de llegar al Supremo, no se resolverán necesariamente, como ocurría antes de desaparecer Scalia, según un punto de vista conservador. Veremos si Obama, de acuerdo con su competencia constitucional, procede con el consentimiento del Senado, a cubrir la vacante o deja el nombramiento del juez sustituto hasta que haya un nuevo Presidente tras las elecciones. Por otra parte el juez Scalia no se podía callar y animaba el cotarro político con sus ruidosas manifestaciones, y agudo ingenio. No ocultaba su catolicismo militante, un poco a machamartillo, contrario a las cautelas jesuíticas-sabia prudencia- que yo aprendí de los padres en el Loyola de San Sebastián, y mostraba unas maneras un tanto fanfarronas propias de los neoyorkinos de origen italiano.
Naturalmente no me interesan estas dimensiones de la figura de Scalia sino sus argumentos en la interpretación de la Constitución, de cuya manifestación originalista era en estos momentos su representante más conspicuo. Digamos que era la antítesis de quienes creían, como algún sector de la academia, así Seidman, en su On Constitutional Disobedience (2012), que la Constitución es un texto viejo y arcaico consistente en palabras secas, escritas por gente muerta, que poco puede enseñarnos ante los problemas constitucionales de nuestros días, cuando se han de abordar cuestiones como la acción afirmativa, los poderes del presidente, o la suerte de las libertades civiles en el estado de emergencia. Tampoco creía que la Constitución fuese un cuerpo vivo (living Constitution) que cambia con el tiempo, de manera que pudiese tener un significado original y otro actual, ni siquiera una norma especial, como sostuviera en 1819 el juez Marshall, “pensada para durar el tiempo futuro” y que por tanto habría de adaptarse a “las diversas crisis de los asuntos humanos”. Para nada. Según Scalia, lo que deben hacer los jueces del Tribunal Supremo al aplicar la Constitución es atenerse a su letra según su significado público, el que tenía para quienes se dirigían los constituyentes. La fidelidad al texto es lo que demanda la norma, observando estrictamente sus palabras, como exige la reverencia a la obra extraordinaria de los creadores de la nación americana que fueron los founding fathers. Otra cosa significa ceder a la presión política y atribuir a los jueces una función positiva en la decisión política que va más allá de su rol compensador en el equilibrio de poderes o maquinaria del estado que como “rama más débil” les corresponde.
El originalismo se presenta, desde el punto de visita del pensamiento jurídico, ligado al textualismo como modo general de interpretación de cualquier norma, hablemos por ejemplo, de una ley o de la propia Constitución. Este tipo de interpretación desconfía de los medios genéticos para averiguar el sentido de la orden normativa, renunciando a lo que pueda aportar la historia legislativa. El significado de la ley no tiene que ver necesariamente con la intención del legislador(o la semántica subjetiva de que habla Dworkin), sino con el mandato que, en su contexto temporal, deducía el destinatario de la misma. En realidad este procedimiento interpretativo sirve en la comprensión del derecho ordinario, en donde es fácil atribuir al juez un rol meramente aplicativo, autómata, acorde casi con la condición que Montesquieu le confería de “boca muda que pronuncia la ley”, pero si se trata de entender la Constitución, el textualismo, esto es, el originalismo, se presenta más problemático. Primero porque la autoría colectiva de la Constitución hace más cuestionable atribuirle una voluntad o propósito; segundo, porque la Constitución utiliza conceptos cuyo significado abierto es bien difícil de averiguar; a no ser, en tercer lugar, que se tengan en cuenta los requerimientos de la generación que hace la interpretación para dar sentido a expresiones como “debido proceso” o “castigo cruel y extraordinario” o “protección igual”, según las necesidades del momento en el que vive.
Las tesis interpretativas de Scalia se presentan como límites al intervencionismo del juez constitucional y, además, como un reconocimiento de la labor de los constituyentes cuya obra hay que preservar de los aplicadores judiciales, que seguramente pervertirán lo que ésta significa, al tiempo que impiden, de otro lado, a la Norma Suprema cumplir con su importante función de afirmar el estado de derecho, que se edifica sobre la propia Constitución. Lo que pasa, nos dice Robert Post, comentando el libro de Scalia donde expone sus criterios interpretativos, por otra parte con los análisis de Gordon Wood, Tribe , Glendon y Dworkin, A Matter of Interpretation: federal courts and the law, Princeton University Press, 1998, es que a la justicia constitucional le corresponde otra tarea que Scalia no reconoce pues queda negada por las bases del originalismo, y que consiste en la contribución de los jueces a la manifestación del ethos nacional. Interpretar la Norma Suprema es fijar y mejorar los principios de la convivencia nacional, que la Constitución en sus decisiones fundamentales determina, pero que requieren ser renovados en su significado según las necesidades cambiantes de la Comunidad. Hay problemas que no fueron resueltos por la Constitución, pues ni siquiera pudieron ser planteados en su tiempo, por ejemplo el que se suscita en el caso Prinz versus United States donde el voto particular de Scalia rechaza, que los funcionarios estatales deban según lo prescribe la ley Brady Handgun Violence Prevention Act colaborar a realizar inspecciones sobre los establecimientos de venta de armas. Esta cuestión no se puede resolver aplicando la Constitución, que no prevé el supuesto obviamente, sino según la idea que se tenga del sistema federal, afirmando sin dudar el principio de la dualidad de poderes soberanos, o atribuyendo un papel de coordinación a la Federación, al que los estados miembros no se pueden negar. La cuestión no depende entonces de la utilización fiel, y rígida, de un determinado método de interpretación, en el caso de Scalia el originalismo, sino de una comprensión de la Ley Suprema que, a través de un dialogo entre diversas visiones constitucionales, y el reconocimiento del debido papel a los diferentes poderes del estado, admitiendo la autonomía al legislador, y atribuyendo también un papel a la propia, y cambiante, opinión publica, puedan llegar al mejor resultado. La interpretación es en consecuencia una cuestión bien compleja que tiene en cuenta que “una Constitución, dice el profesor Robert Post en la New York Review of Books, es una desordenada y compleja guía de gobierno que no se puede reducir al propósito y prescripciones de un único método de interpretación”