Siempre resultan interesantes las presentaciones o relecturas que hace el profesor Cass R.Sunstein. En esta ocasión se ocupa de un reciente libro del juez Guido Calabresi que supone una enmienda casi a la totalidad de las tesis que sostienen los defensores del análisis económico del derecho, principalmente Richard Posner, el líder de la Escuela de Chicago. Según Calabresi la visión de Posner, remarcando la subordinación del derecho a la economía, de modo que los reguladores y aplicadores jurídicos deben decidir teniendo en cuenta los efectos económicos de sus respectivas actuaciones, y en definitiva atribuyendo al mercado el juicio relevante al respecto, ha de ser objeto de una sustancial corrección.
Calabresi cree que esta actitud es unilateral y, por tanto equivocada, y le parece aplicable el juicio que Stuart Mill tenía sobre el reduccionismo utilitario de Benthan que veía el mundo sólo con un ojo, cuando pensaba que la justicia o injusticia en una situación dependía del mayor placer que una opción de conducta ofrecía sobre las alternativas. Este tipo de posiciones le parecen a Calabresi teóricas, y deben rechazarse ya que no resultan útiles ni para el legislador, pues no dan cuenta de la realidad del mundo que es complejo, ni para el juez, que si se atiene a ellas como parámetro de conducta, incurre en la arbitrariedad. Calabresi es un juez mayor al que veo en un video en un coloquio con los estudiantes en la Universidad de Carolina del Norte en You Tube, presentando el libro que comenta Sunstein en la New York Review of Books, The futur of Law and Economics, Calabresi, que es un personaje jovial y entretenido, además de sabio, sostiene que hay tres clases de jueces: los simplemente arbitrarios que sustituyen la ley por su punto de vista de la justicia; los que se someten a la ley exclusivamente; y los que proceden a la aplicación de la norma a partir de un significado renovado de la misma que el juez obtiene dialogando con el legislador, los aplicadores del derecho o colegas, los académicos, etc.
De manera que Calabresi se abre a considerar el derecho desde el punto de vista de sus efectos económicos, pues es imposible que un juez niegue la contribución del enfoque económico al derecho de daños: hablemos de la legislación antitrust, la seguridad en las autopistas, el cuidado de la salud, la energía nuclear y los derechos de los trabajadores. Pero, sostiene nuestro autor, es forzoso admitir que existe una específica razón del derecho que obliga a hacer un sitio a otros factores que los que tiene en cuenta Posner: pues la gente valora la igualdad, que es un objetivo que trae sin cuidado a la economía, y piensa que hay bienes sobre los que no debe comerciarse en el mercado. Calabresi cree que un juez debe tener en cuenta estos puntos de vista pues se mueve en el plano de la realidad, o la prudencia, y no en el de los modelos y las teorías que bien pueden satisfacer a mentes como las de Bentham o Posner, pero que son de naturaleza abstracta y meramente especulativa.
Hay, entonces, bienes que no pueden atribuirse por razón de la riqueza, que es el criterio a que obedece el mercado. Sobre todo en situaciones de creciente desigualdad cada vez es más frecuente pensar, cree Calabresi, “que hay cosas que no deben quedar para los ricos porque solo ellos las podrían comprar ni a las que hayan de renunciar los pobres por causa de su pobreza”. ¿De qué cosas estamos hablando?: de los “merit goods”. Se trata de bienes fundamentales irrenunciables y generales que un determinado nivel de conciencia social impide en una comunidad que sean atribuidos por el mercado: repárese en que no se está reclamando necesariamente la intervención de un servicio público encomendado de su prestación, al modo de la Administración en que pensaba Duguit como gestora directa de los grandes intereses de la sociedad, sino de una responsabilidad pública de su garantía. Lo que se pide del poder público es una intervención, sea de organización del sorteo para realizar el servicio militar; o el turno en la disposición de órganos del cuerpo; o ayudas económicas para estudio o atención médica; o bien de regulaciones obligatorias en relación con la reducción de la polución ambiental; o de la prohibición de los gastos de las corporaciones privadas en las campañas electorales, de modo que se impida la corrupción que supondría el que el poder económico, por decirlo así, pudiese comprar a los futuros gobernantes al haberles ayudado en su elección.
Hay dos detalles en el enfoque de Calabresi que Sunstein celebra en su comentario. El primero incide en las ventajas del análisis realista o, podríamos llamar, cabal de Calabresi. Tomemos por caso la libertad de expresión, que es un derecho que no puede entenderse en abstracto, sino que debe bajar al detalle. Así resulta que no hay un derecho a la libre expresión absoluto, que prescinda de los posibles abusos del mismo: hablemos de las amenazas, el perjurio, los sobornos, la publicidad mendaz, la extorsión, supuestos en los que verdaderamente no se protege el derecho, si el mismo se comprende correctamente.
El segundo se refiere a la conveniencia de que el poder público promueva con su actuación una determinada orientación cultural o espiritual de los ciudadanos congruente con los valores democráticos y constitucionales, y que tiene evidentemente poco que ver con las reglas del mercado, hablemos de las leyes que prohíben la discriminación o que mantienen abiertos gratis determinados espacios comunes- museos, teatros, etc. Desde este punto de vista Calabresi y Sunstein coinciden en justificar las prohibiciones de que los hoteles establezcan discriminaciones dependientes de la orientación sexual, o que se exija a los municipios el mantenimiento de parques públicos, teatros y museos, abiertos a todos y de acceso gratuito.