Siempre es provechoso echar una mirada al constitucionalismo americano, y no solo al sistema político del juego de poderes que establece, esto es, el mecanismo complejo y dinámico de los frenos y contrapesos, sino a la propia idea de la Constitución, así como a las propuestas de realizar una comprensión correcta, o interpretación adecuada, de la misma. Esto es lo que hace Jeremy Waldron comentando en la New York Review of Books, en uno de los números de abril, una colección de breves artículos de profesor de derecho de Yale Akhil Amar, “Times lessons for the issues of our Era”.
En definitiva, lo que se trata de dilucidar es el porqué de la continuidad ininterrumpida y exitosa de la Constitución, cuyo texto se establece en la Convención de Filadelfia a finales del siglo XVIII y que ha llegado hasta el día de hoy con solo 27 enmiendas, en puridad 13, si se tiene en cuenta que la Declaración de Derechos se incorporó con once artículos en 1781 y tras la guerra civil a mediados del siglo XIX se aprobaron tres modificaciones. Como sabe todo el mundo estamos hablando de una Constitución plenamente normativa, que más allá de su significado político, se aplica como verdadero derecho por los jueces, justamente como la suprema ley del ordenamiento jurídico.
El éxito de la Constitución americana requiere entenderla en clave nacional. La Constitución es el hilo constante que ha fraguado la formación de los Estados Unidos: es su elemento de continuidad, lo que une el pasado y el futuro del pueblo desde 1787 hasta que dure la República. La permanencia constitucional depende de la adecuada idea de la Constitución que es a la vez intemporal, a lo que serviría su brevedad y la condición lapidaria de sus enunciados, y oportuna, esto es, capaz de ser entendida a la luz de los requerimientos concretos de la comunidad en cada momento. Las propias palabras de Amar, recuerda Waldron, califican a la Constitución como “timeless” y “timely”.
La Constitución no es una prescripción solemne inscrita en un frontispicio, que se reverencia pero se olvida, pues cada generación recurre a ella para resolver los problemas que la acucian y que obviamente cambian de tiempo en tiempo. La evocación de la norma de los padres fundadores puede compensar nuestra desconfianza de los jueces y políticos contemporáneos; pero solo una Constitución renovada por su interpretación al día puede ayudarnos a resolver las cuestiones que sin precedente se presentan en la actualidad, hablemos de la piratería electoral, la vigilancia contraterrorista, la exclusión de refugiados o el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Las altas funciones que se atribuyen a la Constitución y que se esperan de su observancia, explican el prestigio del originalismo como criterio de interpretación constitucional. Lo que el libro de Amar subraya es que la fuerza del originalismo es debida a un esfuerzo consciente de los padres fundadores por elaborar un texto pensando en el futuro. Según Hannah Arendt los constituyentes americanos actuaron teniendo en cuenta a las generaciones posteriores, pues quisieron convertirse para los que vendrían después en sus antepasados, con los que quedaba establecido el vínculo ineludible de la Constitución.
El valor del originalismo reposa en un aprecio por lo que los padres fundadores hicieron: confirmar institucionalmente la revolución americana. No se trataba de super hombres que no tuvieran sus deficiencias. Al contrario eran muy humanos en sus peleas, dudas y particularismo, a veces bien egoísta. Pero lo que les caracterizo es su espíritu innovador. Se trataba de radicales que lo arriesgaron todo, primero en la revolución, que si hubiese fracasado les habría costado el ser colgados, y, en segundo lugar, fijando en Constitución una nueva teoría de la política.
Lo que ocurre es que la comprensión adecuada del originalismo que correctamente debe entenderse como un aprecio por las decisiones esenciales del constituyente, o sea, por la asunción del intérprete constitucional de lo que solemos llamar, siguiendo a Schmitt, la Constitución positiva, esto es, gobierno limitado y federalismo, requiere de dos matices.
Primero, obviamente, originalismo no es literalismo, como fácilmente puede colegirse. Si la Constitución habla del presidente no está cerrando el paso a que haya mujeres que accedan a la máxima magistratura del País. Pero, y esto es algo más complejo de explicar, el originalismo bien entendido no exige una interpretación genética de la Constitución. La interpretación originalista no consiste en averiguar el significado que los constituyentes atribuían a los términos que incorporaron a la Constitución, de modo que nos pongamos en los zapatos de los padres fundadores, sino que tratemos de averiguar el significado que los padres fundadores darían a la Constitución ante los problemas que la comunidad tiene en estos momentos, y que obviamente los constituyentes no podían imaginar. De manera que, por decirlo así, se trata por el contrario de poner a los padres fundadores en nuestros zapatos. Los padres fundadores idearon un gran diseño, pero, como dejó escrito Madison, “corresponderá a nuestros sucesores mejorarlo y perpetuarlo”.
Ser fieles a la Constitución es prolongarla con la misma audacia con que fue hecha. Esa es la tarea que queda para los legisladores y jueces del porvenir. Y, en nuestro caso, también para quienes legítimamente pretendan reformar la Constitución, sin destruirla.