He encontrado muy estimulante la conversación del profesor Dieter Grimm, eminente constitucionalista y antiguo miembro del Tribunal Constitucional alemán, con dos profesores más jóvenes ( Stone y della Cananea, German Law Journal (2021). El diálogo, que va más allá de la experiencia profesional del maestro, es en realidad un coloquio sobre el sentido y las posibilidades de la justicia constitucional en nuestro tiempo. Lo primero que se desprende de la conversación es la solidez de la formación del ilustre profesor, anclada en el dominio dogmático de la disciplina, al modo tradicional de la universidad alemana, pero con atención a ciertos aspectos laterales como el derecho constitucional comparado, otras disciplinas, y aun campos aparentemente alejados del derecho como la ciencia política o la historia. Grimm ha realizado estancias en universidades extranjeras, en Francia, Inglaterra o Estados Unidos. El rebasamiento del objeto tradicional del derecho público alemán es especialmente intenso en lo que se refiere al seguimiento del derecho europeo; y todas las influencias externas, singularmente las del mundo anglosajón, se muestran en la docencia, mediante la exposición de casos. El modo de enseñanza de Harvard que el profesor Grimm ha asumido, nos dice, combina la teoría y la práctica, atribuyendo a las cuestiones funcionales un papel mayor que las doctrinales, y difiere del que se acostumbraba en Alemania.
Las observaciones de Grimm sobre el Tribunal Federal alemán son muy interesantes y a mi juicio dan cuenta de por qué el tribunal germano, junto con el canadiense, suele considerarse a la cabeza de las jurisdicciones constitucionales. Un primer rasgo puede ser su composición profesional, normalmente equilibrada entre sus integrantes académicos y juristas.La colaboración funciona: los académicos aterrizan en la realidad y los jueces amplían su perspectiva. Cierto que puede haber tensiones: los jueces se preocupan sobre todo por la cobertura normativa de los fallos y esperan que la decisión resulte práctica y realizable para sus aplicadores. Los profesores están más interesados en la congruencia de las resoluciones con los precedentes; y en su valor para el futuro. Igual el sesgo académico explica la longitud de las sentencias y que las mismas incluyan discursos cuasi filosóficos, sin duda por influencia de los magistrados profesores y sus letrados.
Por lo que hace a la seriedad del trabajo en el seno del Tribunal alemán, Grimm testimonia la meticulosidad del informe que prepara el ponente de la sentencia correspondiente, que muchas veces elabora un libro que no se publicará como base de su borrador. La existencia de votos particulares, garantiza la profundidad y la libertad de la discusión, aunque es conveniente que no se prodiguen, pues el Tribunal es un colegio que debe esforzarse por aparecer con una voluntad única. Como advierte Grimm, la tradición según la cual el Tribunal habla con una sola voz todavía está muy viva, pero por otra parte nadie tiene miedo a disentir. Cierto que se corre el riesgo de que los compromisos se alcancen a costa de la claridad; pero esto no necesariamente ocurre siempre.
El problema fundamental de la justicia constitucional reside en las bases de su legitimidad, o sea, su aceptación como un integrante básico del orden jurídico político alemán. No hay dudas, en primer lugar, sobre la independencia y competencia de los magistrados, seleccionados por una amplia mayoría parlamentaria, según estándares de excelencia profesional indiscutibles.
La legitimidad del Tribunal depende asimismo de la convicción en la comunidad jurídica, de la que obviamente forma parte el órgano jurisdiccional, de la posibilidad de resolver los problemas constitucionales, con independencia de la trascendencia de estos, por criterios exclusivamente técnicos, incluso en casos en los que han de utilizarse referencias, al menos consideradas prima facie, altamente valorativas. Así las cláusulas que contienen derechos fundamentales son expresiones jurídicas de valores y juicios morales; pero si se trata de aplicarlos a supuestos concretos, es muy claro que las teorías filosóficas no nos dicen cómo deben interpretarse. Entonces ya nos movemos en una discusión técnica, en donde las disensiones ideológicas de los jueces no tiene sentido que entren en juego. A veces, señala Grimm, los politólogos piensan que los jueces son actores estratégicos guiados por el interés propio personal o institucional, en suma, por valores subjetivos o por preferencias políticas. La verdad es, más bien, que los jueces tienden a contestar a un problema constitucional desde la Norma Fundamental y están acostumbrados a utilizar argumentos constitucionales para justificar su posición en el órgano jurisdiccional. Además es frecuente que los miembros del Tribunal cambien su inicial idea sobre la corrección de una solución porque han sido convencidos por los argumentos jurídicos que se han planteado en la deliberación.
En la conversación el profesor Grimm dedica su atención a otras cuestiones igualmente notables. Así muestra su oposición a un entendimiento del artículo dos de la Constitución alemana, que recoge el derecho al libre desarrollo de la personalidad, como un derecho general que alcanzaría a cualquier actividad humana, aunque no estuviese específicamente reconocida en la Ley Fundamental. Sin negar las ventajas que depara la idea de recurrir a una cláusula expansiva que cubra todos los huecos de la declaración de derechos, Grimm insiste en la idea de que la protección constitucional solo puede alcanzar a las libertades de importancia similar a las enumeradas en la Norma Suprema. En relación con los efectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma, matiza la idea de que la consecuencia única pueda ser la nulidad y se refiere a algunos supuestos de colaboración entre el Tribunal y el Parlamento: es el caso de la prolongación temporal de la vigencia de la norma declarada inconstitucional; o de los mandatos de corrección al Parlamento, bajo control del Tribunal; o las sentencias interpretativas, etc.
Son también interesantes las páginas de la entrevista dedicadas a comentar el planteamiento general de las relaciones entre las instancias jurisdiccionales nacionales y las europeas, problemática que se suele integrar bajo el rótulo de diálogo entre tribunales. Bajo el punto de vista del profesor Grimm no puede admitirse una ordenación de las jurisdicciones en Europa de acuerdo con un principio jerárquico, que es el que se da en el nivel nacional entre el Tribunal Constitucional alemán y el Supremo. Además, hay que distinguir la problemática del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la del Tribunal de la Unión. La tarea del primer tribunal es garantizar un estándar mínimo de la protección de los derechos fundamentales por los 47 miembros del Consejo de Europa: si un fallo alemán ha violado la convención, los tribunales nacionales, incluyendo al Tribunal Constitucional, han de ajustar su jurisprudencia a la de Estrasburgo, aunque con límites, pues no se puede aceptar una interpretación de la Convención que sea abiertamente contraria a la Norma Fundamental alemana. Por lo que hace al Tribunal de la Unión, el problema es que este ha afirmado su poder para declarar inaplicables las normas nacionales que entren en conflicto con el derecho europeo; pero Alemania, piensa Grimm, solo acepta la autoridad de éste en la medida en que sus normas no sean ultra vires, es decir, que vayan más allá de las competencias delegadas. Para Grimm es muy claro que la resistencia de Luxemburgo a declarar ultra vires las normas europeas hace evidente que las únicas salvaguardas de la democracia nacional son los tribunales constitucionales, en cuanto instancias jurisdiccionales supremas de los Estados miembros.
Ilustrativos son, en fin, los pronunciamientos del profesor Grimm sobre la reforma de la Constitución alemana, a veces, según su juicio, llevada a cabo innecesariamente. Estas reformas, unas sesenta hasta el momento, en realidad no han mejorado la Constitución, solo la han agrandado. El ejemplo que aduce es la cláusula sobre el derecho de asilo que ahora es 40 veces más larga que la original. El resultado es una regulación tan detallada que se asemeja más a la hechura reglamentaria que a un texto de derechos fundamentales. En realidad sobre estos basta con su reconocimiento, más una cláusula constitucional de limitación; y la previsión de su aplicación según el principio de proporcionalidad, a cargo del Tribunal Constitucional.