Como me ha sucedido otras veces algún eco del recuadro último dedicado a la jurisdicción constitucional indica que el tema no está cerrado. Sí que queda clara la intención de la columna: pretendía reflexionar sobre la situación de la justicia constitucional española a través del modelo que se ofrecía del Tribunal Constitucional alemán, en la versión de un autorizado exmiembro del mismo, el profesor Dieter Grimm. Yo había recurrido ya a los argumentos del profesor citado en alguna ocasión anterior, para mostrar la modernidad de la idea de Constitución de Manuel García Pelayo, precisamente. Me llamaba la coincidencia de ambos autores al destacar la exhaustividad y la capacidad de integración de la Constitución. La exhaustividad o comprehensiveness de la norma constitucional se refiere a los aspectos esenciales de la vida estatal, sin descender a detalles particulares. La integración a la capacidad de la Constitución de expresar la unidad y existencia del Estado, superando las fuerzas antagónicas y disgregadoras que operan en su seno.
Me parece que mi recuadro fijaba claramente los anclajes del espejo alemán: la impecable escrupulosidad en la selección de los magistrados que buscaba un colegio supra partes, no escindido, como entre nosotros, entre conservadores y progresistas, que se aseguraba por la base alta del apoyo parlamentario requerido para su nombramiento.Asimismo, un equilibrio adecuado entre sus integrantes de procedencia profesional practica y los pertenecientes al mundo académico. También un modo de trabajo correcto, en el que era de anotar la asistencia de letrados de apoyo. La existencia de los votos particulares, de los que en España hay un uso excesivo, que llega hasta su empleo bien llamativo de parte del Presidente, garantiza la libertad de los magistrados en último término, disientan del fallo de la sentencia o de la argumentación del mismo; pero ello no puede sustituir el esfuerzo de los magistrados por encontrar acomodo, sin merma de la suficiente claridad, en la decisión del Tribunal y su fundamentación.
En realidad, como creo que muestra el caso alemán, el éxito de la justicia constitucional depende de tres condiciones.Primero,del entendimiento correcto de sus posibilidades, esto es,llevar a cabo la interpretación de una norma especial como es la Constitución, y hacerlo de modo riguroso, utilizando exclusivamente la razón jurídica. Desde luego la Constitución es una norma sobre una materia política y las decisiones sobre su significado en un caso concreto tienen efectos de esta clase. Controlar al poder y contradecir su voluntad tiene inevitablemente consecuencias políticas; pero el Tribunal constitucional no es un actor político, pues no tiene ni programa ni agenda. Tampoco está sometido a responsabilidad de tal tipo.
El Tribunal constitucional, en segundo lugar, ha de estar a la altura de sus funciones, teniendo en cuenta que es, además del garante de la observancia de la Norma Fundamental por los demás poderes del Estado, una institución de reflexividad, con una contribución fundamental a la integración nacional. Así autores como Etzioni o Rosanvallon han llamado la atención sobre la necesidad de que en la comunidad se compartan los valores esenciales en los que reposa el entramado institucional social o político más allá de las discrepancias sobre los valores secundarios. Los valores básicos compartidos no quedan absolutamente fijos y sobre el modo de entenderlos debe mantenerse un diálogo o conversación nacional. Este diálogo puede tematizarse en torno a cuestiones de las que se haya ocupado la justicia constitucional. Así, en América, se produce un cambio de mentalidad desde el standard “separados pero iguales” de Plessy versus Fergusson hasta la sentencia que acaba con la discriminación racial de Brown versus Board of Educaction. Y otro ejemplo de diálogo podría ir desde la afirmación de que el matrimonio atañe a la unión de un hombre y una mujer a la aceptación del matrimonio homosexual.
El éxito de la justicia constitucional depende, en tercer lugar, de la admisión de sus limitaciones. Su condición reflexiva, a la que acabamos de referirnos, debe llevarla a una conducta prudente, a lo que podría conducir también la trascendencia, asimismo apuntada arriba, de sus fallos. Konrad Hesse de modo algo abstracto se refirió, a la hora de establecer el canon de la interpretación constitucional, al tópico de la unidad política y de la maximización de la Norma Fundamental, como bordesque no podía traspasar la justicia constitucional. No se puede excluir que incluso las Cortes constitucionales que toman su función seriamente, transgredan la línea o sutil frontera entre interpretar la Constitución y alterarla; y que contradigan los valores de la sociedad en cuyo nombre interpretan la ley. Las Cortes constitucionales son legítimas solo en la medida que sirven pero no se apropian de la Constitución. Como me parece que muestra el reciente fallo del Tribunal Supremo revirtiendo la doctrina Wade versus Roe, los Tribunales constitucionales no pueden hacer sin más lo que quieran, en función de la imposición de una escasa mayoría en el órgano colegiado, dispuesta a corregir los precedentes existentes, salvo en casos gravísimos e intolerables. Cuando se trata, por ejemplo, de cuestiones atinentes a la ética publica y democrática, la paz civil exige mucha prudencia y, desde luego, no proceden los volantazos.
Queda finalmente una cuestión por tratar, a saber, la columna trasladando al lector la conversación del profesor Grimm ¿no contendría una idea demasiado cerrada del modelo alemán, fuera de cualquier discusión?En efecto esa discusión existe y muestra dos manifestaciones que reparan, primero, en la americanización de la doctrina del Tribunal alemán,y segundo en la nacionalización de sus tesis. En relación con lo primero, según algunos, se ha incurrido en cierto deslumbramiento por el constitucionalismo americano, cayendo en la preterición de la propia tradición, esto es, la línea más democrática y liberal, sea la de Weimar o la de los años cincuenta y sesenta (Dürig, Bachof…) quizás para evitar cualquier identificación con Carl Schmitt (Jiménez Blanco). En relación con lo segundo, tal vez su posición respecto del Tribunal de la Unión sea discutible, y posiblemente insostenible, por lo menos en términos europeos. Me refiero a la tesis del aflojamiento del control (europeo) sobre la ley nacional,a lo que corresponderían las ideas del margen de apreciación, el resguardo de la identidad constitucional… de las que se hace valedor esforzado el Tribunal Federal alemán.