Una de las desinformaciones de manual que estamos padeciendo se sitúa alrededor de la "amnistía" que reclaman los golpistas prófugos de la justicia y que se está abriendo camino a golpe de talonario y de burdas tergiversaciones.
No sé si se trata de hacer como un Iván Redondo cualquiera, más mercenario que los Wagner, esta vez a sueldo del Conde de Godó y sus mariachis tras pasar por las altas cunas del PP y el PSOE. En parte le disculpo porque en Humanidades y Ciencias de la Comunicación, que es lo que estudió, no se enseña Derecho y porque durante la Transición ni estaba todavía en el vientre de su madre, pues nació en 1981.
Tampoco sé si eso de que con la "amnistía" recuperaríamos los valores de la Transición (que es prácticamente la tesis de Redondo al respecto) no es más que el mantra que desde Moncloa se recita para que sea repetido hasta el infinito por todos y cada uno de los arbotantes que sostienen la necesidad de investir a Pedro Sánchez porque ello representa el progresismo que, según sus corifeos, lo es ("progre") porque lo han votado los españoles, cuando, en realidad, su objetivo es mantenerse en el poder a toda costa.
Porque, señores, afirmando que con la "amnistía" se solucionaría el "problema de Cataluña", no sé si estamos ante el "Sueño de una noche de verano" o si lo más abyecto de nuestra política pretende hacernos creer que lo que realmente sucedió en 2017, con las “leyes de desconexión” y la independencia de los 8 segundos, fue un acto de heroica resistencia contra la dictadura impuesta por el régimen del 78.
Las amnistías, efectivamente, se suelen otorgar en los tránsitos de dictaduras a democracias, como se hizo en 1977, facilitando que los presos políticos quedaran libres de responsabilidades penales, precisamente para que el tránsito de la dictadura a la democracia pudiera realizarse con el máximo consenso y contando con todas las fuerzas de oposición. Y cuando digo presos políticos me refiero a los de verdad, no los que han gozado de todo tipo de prebendas durante la condena que les impuso el Tribunal Supremo por sediciosos y malversadores, cuando el Código Penal de la democracia incorporaba esos delitos en su sentido primigenio, mejorable, sin duda, pero acordados y aprobados por la Ley Orgánica que alumbró al Código de 1995. Pero claro, eso, lo de la amnistía del 77, no lo vivió el Sr. Redondo. Ni lo vivieron con "consciencia" los que ahora cuentan con menos de sesenta años. Es muy fácil manipularlo, en consecuencia.
La Constitución de 1978, efectivamente, no regula la amnistía. Hubiera podido hacerlo, puesto que se barajó tal opción e, incluso en un momento determinado, pudo incluirse dentro del texto constitucional, como competencia atribuida a las Cortes, pues así se pretendía en una enmienda presentada por el Grupo Mixto y que fue rechazada por la Ponencia constitucional. Por consiguiente, el texto vigente de la Constitución no contiene ninguna referencia a la amnistía que, por otra parte, hay que recordar también, fue adoptada en 1977 mediante una ley aprobada en las Cortes mientras se elaboraba la Constitución. En ella quedaban exentos de responsabilidad los “actos de intencionalidad política” tipificados como delitos o faltas tuvieran el resultado que tuvieran…. Incluidos directamente, entre otros, los delitos de rebelión o sedición, los quebrantamientos de condenas, eliminando antecedentes penales y dejando sin efecto todo tipo de resoluciones judiciales u órdenes de búsqueda y captura… Se podía aplicar de oficio o a instancia de parte y comprendía el resarcimiento económico de los amnistiados. Esta norma no ha sido expresamente derogada y su última reforma tuvo lugar en 1984. De hecho, es perfectamente compatible con la Constitución de 1978. Aunque en estos momentos ya sería, por motivos biológicos de sus presuntos destinatarios, difícilmente aplicable, ya que los hechos amnistiados han de haber sido cometidos, como muy tarde, antes del seis de octubre de mil novecientos setenta y siete, por lo que se podría considerar que la ley está ya agotada.
El hecho de que la Constitución no regule la amnistía no significa que la autorice sin más, ni que la prohíba, como hace con los indultos generales, el art. 62 i) CE al disponer que corresponde al Rey "Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales". Redacción que indica, gramaticalmente, que pueden existir diversos modelos de "derecho de gracia", salvo el indulto general, que está prohibido.
¿Es lo mismo indulto que amnistía? Evidentemente no. Se trata de dos instituciones jurídicas diferentes, como son distintas, aunque sean parecidas, la propiedad y la posesión o el arrendamiento y la enfiteusis. Por lo tanto, cada una de ellas ha de tener unos sujetos activos y pasivos, un contenido, una función, un procedimiento de concesión, unos efectos, garantías y límites propios. Con ello se otorga a cada una su propio significado jurídico. Eso no lo digo yo. Lo afirman nuestros clásicos y modernos, desde Santi Romano, Hauriou, Häberle o Maccormick, por poner unos ejemplos. Si a ellos añadimos a Kelsen, padre de los actuales conceptos de seguridad jurídica y jerarquía normativa, resultará que tendremos que averiguar la configuración jurídica del indulto y de la amnistía a través de sus normas reguladoras, empezando por la Constitución y siguiendo con las leyes y reglamentos. Por lo tanto, tendremos que indagar si, además de la prohibición constitucional del indulto general y el silencio constitucional sobre la amnistía, existen normas que las regulen.
Contamos con una ley reguladora del indulto. Se adoptó en 1870 y la última modificación aprobada de la misma es de 2015. La ley lo configura como una medida de gracia individualizada que se puede solicitar y aplicar a personas concretas que estén condenadas por sentencia firme. Se trata, pues, de una condonación o perdón de la pena impuesta y para que ello pueda hacerse efectivo contamos con jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por ejemplo, la sentencia que se adoptó tras el controvertido indulto de los condenados por sedición y malversación durante el frustrado intento golpista (la "ensoñación") del secesionismo catalán que tuvo lugar en 2017. En ella se reafirmó la individualización de esta institución jurídica. También se consideraba que los indultados debían, en cierto modo, "arrepentirse" del delito cometido, pero esto fue pecata minuta en la hoja de ruta que el Gobierno actual, ahora en funciones pero entonces con plenas competencias, estableció para contribuir al blanqueamiento de los golpistas. Camino, pues, de nuevos indultos individualizados, están todos aquellos procesados que se agrupan, junto a sus cómplices, en un "lo volveremos a hacer" y, en paralelo, ahora pretenden también obtener otra "gracia", a través de una amnistía, a cambio de apoyar la investidura de Pedro Sánchez como Presidente del Gobierno de España.
La Constitución, como he constatado, nada dice en relación con la amnistía. Otras constituciones sí lo hacen: La italiana en su artículo 79, la francesa en su artículo 34 y la portuguesa en su artículo 164, en todos los casos formulada como competencia del Parlamento y en el caso de Italia mediante ley que cuente con una gran mayoría, con dos tercios de la cámara. Pero no así la nuestra.
Que la Constitución no prohíba expresamente la amnistía indica que no existe regulación de rango constitucional sobre ella pero veo difícil sostener que, del mismo modo que el indulto, no pueda contar con una ley reguladora, que no tenemos por el momento, aunque ello sea de difícil justificación. De hecho, la Ley de amnistía de 1977 ha coexistido con la vigencia de la Constitución. Pero es de imposible aplicación extemporánea a los hechos a los que ahora se pretende otorgar la “gracia”, por lo que se tendría que aprobar una ley nueva.
Si se adoptara una ley de amnistía, al afectar a la presunción de inocencia, al Código Penal y a otros derechos fundamentales vinculados con la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad penal, entiendo que tendría que tratarse de una Ley Orgánica, que precisaría de mayoría absoluta del Congreso de los Diputados en una votación final sobre el conjunto del proyecto (art. 81 CE) sin que el Senado pudiera vetarla. Tampoco sería posible adoptarla mediante decreto-ley, porque la Constitución prohíbe que las materias reservadas a Ley Orgánica sean adoptadas mediante la legislación de urgencia. Se trataría, en este caso, no de una "prerrogativa de gracia" individualizada, sino de un perdón general, sin necesidad de sentencia firme, para todos los individuos que hubieran cometido determinados hechos, fuera cual fuera la fase procesal en la que se encontraran. Se plantearía en tal caso el problema de si ello tendría que ser aplicable sólo en Cataluña o en relación con el denominado procés, sino si cualquier persona que, por ejemplo, hubiera malversado o realizado actos contra el orden constitucional vigente, podría ser incluida en ella.
Ello nos sitúa ante diferentes escenarios posibles:
1.- Que no se puedan conceder amnistías, hasta que contemos con la ley reguladora, que, en su caso, podría ser impugnada por los órganos políticos correspondientes ante el Tribunal Constitucional mediante el recurso de inconstitucionalidad. Pero si de lo que se trata es de facilitar la investidura de Pedro Sánchez, éste, o su partido, o su bloque de más de veinte, no pueden ir más allá de la promesa de impulsarla, porque no pueden obviar el recorrido parlamentario de la ley ni garantizar su resultado final. Suponemos, porque lo contrario sería desnaturalizar la función deliberadora y decisoria de las Cortes, aunque, visto lo visto en la pasada legislatura, todo puede suceder.
2.- Que el Gobierno, el actual en funciones o el que resulte de la investidura cuando ello tenga lugar, decida tirar por la calle de en medio y otorgar directamente una amnistía sin que contemos con la preceptiva Ley Orgánica reguladora de la misma. Se trataría de un acto de los denominados "actos políticos", en suma, más difícil de controlar, pero que no quedaría exento de control jurisdiccional puesto que, como toda decisión, tendría que fundamentarse en alguna norma, aunque fuera en la propia Constitución directamente, afirmando que no la prohíbe y que de ahí nace la competencia del Gobierno para acordarla. Invocada la Constitución, tendríamos base jurídica para la impugnación. Recordemos al respecto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante en torno a que cualquier acto político puede ser judicialmente controlado en sus elementos reglados. Por lo que incluso si la amnistía fuera decidida por el Presidente del Gobierno o por el Consejo de Ministros, sería controlable en todo aquello que la Ley del Gobierno de 1997 (última actualización en 2023) dispone sobre la toma de decisión; y en el artículo 2 de la mencionada Ley la amnistía ni aparece en el listado directo de atribuciones del Presidente del Gobierno ni en las que residen en el Consejo de Ministros según el art. 5; además tampoco es aplicable al respecto la cláusula residual que contienen ambos artículos puesto que ésta se refiere a que podrán hacer, el Presidente y el Gobierno, “todo aquello que la Constitución y las leyes le atribuyan” y ni la Constitución ni las leyes atribuyen facultad alguna para otorgar amnistías. También son aplicables al respecto, los artículos que, como el 26, regulan el procedimiento para la adopción de los actos con valor de ley y reglamentos o el artículo 27 sobre la tramitación de urgencia de iniciativas normativas. Cualquier infracción de esta regulación legal es judicialmente controlable.
Sin embargo, prepárense para cualquier cosa. Los Redondo de turno intentarán justificar lo jurídicamente injustificable y además les acusarán de fascistas e incitadores al odio si no concuerdan con ellos. Sin tener en cuenta las lecciones de la Historia constitucional ni las del Derecho comparado o las que derivan de nuestra legislación en vigor. Ellos sientan precedente y ya ni es necesario un "uso alternativo del Derecho". Lo único que cuenta es que quieren lo que quieren y a cualquier precio.