No es el concepto doctrinal ni que sea una novedad incorporarlo a la perspectiva legal, lo que ya no quedaría igual. La instrumentalización de la inmigración en la frontera exterior de la Unión Europea ha sido concebida como desestabilzación del estado homologado en la perspectiva dominante del mercado y emparejado al dumping en la competencia.
El código ¿pseudoarancelario? (la UE cuando legisla consolida, no codifica) de normas para el cruce de personas por las fronteras, o Código de Schengen para sintetizar, se acaba de actualizar para incluir la instrumentalización de la inmigración como weaponization institucional con la condición de la desestabilización que si no se cumple no hay razón de estado.
Semejante reglamentación resulta difícil de aceptar hasta en una división competencial ya que cuestiona su modelo original como zona privilegiada, pese a que ella se esfuerce en no parecerlo, la cual quedaría descompuesta por el interfecto.
Y eso más todavía cuando la conceptualización se lleva a cabo por la remisión a la instrumentalización recogida en otra regulación de excepción, en la que se abordan situaciones de crisis y fuerza mayor en el ámbito de la migración y el asilo, también recién aprobada por la Unión, y aunque su respuesta sin ser estrictamente arancelaria (cuotas y tarifas) si con medidas de reubicación y financiación.
Es cierto, en efecto, que al final viene a ser lo mismo en el cierre temporal de puntos fronterizos de Schengen, sin embargo que se haga con una visión institucional en el presente en una regulación urgente y que la trangresión fronteriza sea con la finalidad de desestabilizar funciones básicas del estado como el orden público y la seguridad exterior, eso no es pertinente fronterizamente en un area delimitada. De esa manera nos encontramos con que el contrabando de personas realizado por razones económicas en el código de Schengen no desencadena el cierre de fronteras, como tampoco lo hace su opuesto de la asistencia humanitaria.
El estado de derecho europeo tiene que legislar de acuerdo con su modelo, no es solo formalidad repetitiva incontenida, ahora bien ¿lo permite en su totalidad un area aduanera extendida o se trata más de la capacidad de la ley de sobrepasar al estado y no dar de si al contacto con lo externo?
El artículo 101 (antiguo artículo 81 del TCE y antes el 85 del TCEE) dice que son incompatibles con el mercado interior todos los acuerdos, decisiones o prácticas de empresas (undertakings dice el Tratado omnicomprensivamente) que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia; y no deja espacios libres para el incumplimiento, ni conceptuales ni prácticos.
Y, por su parte, la regulación de la actualization del código Schengen en el considerando 12 se remite al artículo 1(4), punto (b), primera frase, del reglamento (UE) .../... (véase al pie) antes citado, referente a las situaciones en las que “hostile non-state actors are involved in organised crime, in particular migrant smuggling”, en cuyo caso no se puede considerar que haya instrumentalización si no hay propósito de desestabilizar la Unión o un Estado miembro. Y el articulo 5º hace remisión a que ha de ser en proporción su puesta en práctica de “any measures pursuant to the first subparagraph of this paragraph and paragraph 3, second subparagraph of this article”.
La codificación de la instrumentalización en la libertad de circulación de accedentes en la frontera exterior no funciona como lo que se supone que impone tal area. Si era eso de lo que se trataba cuando se creó la Unión, entonces hasta aquí llegó la función.