El propósito de esta columna es hacerme eco del comentario en la New York Review of Books Marzo de 2024 de David Cole a propósito de un libro colectivo sobre medios sociales y democracia editado por Lee C.Bollinger y Geoffrey R. Stone. Debo decir que reparé en el artículo de Cole preparando una intervención mía sobre la reforma electoral que tuvo lugar en la Universidad de Castilla La Mancha . El horizonte en el que me movía era el de la ciberdemocracia. Mi intervención partía de una consideración de la administración electoral como una institución de la imparcialidad en el esquema de la democracia representativa imperfecta de Pierre Rosanvallon, y después de haber insistido en el carácter administrativo, aunque independiente, de nuestro modelo de organización electoral, y tras analizar sus facultades de actuación, que no tienen apoderamiento genérico y se encuentran acotadas al elenco competencial de la LOREG. Por ultimo, tomaba posición sobre las propuestas de reforma de nuestra administración electoral, que habían de formularse teniendo en cuenta, como decía, el horizonte de la ciberdemocracia.
1-En este contexto el comentario de Cole es extraordinariamente interesante, desde mi punto de vista, y trasciende su propósito, que es el situar algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo americano que se esperan sobre esta problemática, y más en concreto sobre el control de las plataformas digitales y su licitud constitucional de acuerdo con el alcance de la Enmienda Primera, que prohíbe al Gobierno restringir la libertad de expresión. La ambivalencia de la nueva tecnología informática es indudable: aporta conocimiento y oportunidades de participación, pero al mismo tiempo ha causado o exacerbado multitud de problemas, “incluyendo la hiperpolarización, la depresión o el extremismo, como lo muestra la interferencia rusa en la elecciones o la insurrección de Donald Trump en los sucesos de Enero”. De todos modos Cole no comparte los temores exagerados de algunos contribuyentes al libro que comenta, así Larry Kramer que piensa que la democracia misma está en peligro. “Si no se ponen trabas, el ambiente que envuelve hoy en día a la información acabará con nuestros sistemas democráticos constitucionales. Quizá no de modo inminente, pero a la larga indudablemente”. Por el momento estos temores son exagerados. La evidencia, por ejemplo en las elecciones presidenciales de 2016, muestra que la influencia de la propaganda rusa fue escasa y su incidencia en el comportamiento de los votantes americanos mínima. Sin duda la trascendencia de las redes sociales en el Brexit ha sido exagerada.
El control sobre el contenido de los mensajes de las plataformas, si se piensa que es el deber de los gobiernos ejercerlo o favorecerlo, acabaría con la utilidad de estas: la moderación omnipresente implicaría que las redes no serían tan accesibles como ahora. Así disminuiría su empleo y virtualidad de cara a favorecer el caudal de información y el pluralismo de la opinión pública a los que contribuyen. De otro lado no puede argüirse que las plataformas carezcan de orientación ideológica: la tienen como es el caso también de los periódicos o las cadenas de radio o televisión. En todos los soportes predomina una determinado planteamiento ideológico, en cuya virtud se acogen ciertos mensajes y se marginan otros.
La Primera Enmienda protege a las plataformas para que publiquen lo que quieran, sin que puedan imponerse o censurarse contenidos, fruto de la moderación. El Estado no puede imponer reglas éticas a las plataformas; pero nada impide que las plataformas la adopten, para ganar legitimidad en el mercado (así el Facebook Oversight Board, integra a expertos independientes que responden motivadamente a quienes discuten las decisiones de moderación de contenidos de la plataforma, recomendando correcciones y reformas ). Así la solución es que las plataformas se moderen a sí mismas: tampoco los periódicos daban acceso a lo que no querían publicar.
Al final, nuestra protección frente a los mensajes malos o peligrosos depende de que los mecanismos compensadores del mercado de las ideas funcione correctamente, pues la Enmienda Primera no protege frente al nudismo, la pornografía, el discurso del odio o el apoyo al terrorismo. Prescindiendo de la seguridad que dan algunas bases bien establecidas de la legislación como el libelo, las amenazas o la incitación al desorden o la comisión del delito, nuestra confianza para luchar contra el harm speech reside en el poderoso antídoto del contra lenguaje, escriben Cole y Mitchell. De manera que el riesgo de confusión y desorden es inevitable según reconocía el Tribunal Supremo en el caso NYTimes versus Sullivan, cuando hablaba de un debate abierto, desinhibido y robusto. Eso era, lo que deseaba James Madison sin duda.
2-Naturalmente lo dicho hasta ahora, no quiere decir que no quepa regulación sobre la libertad de expresión en la era de la cibernética. En una situación parecida hubo regulación “de mínimos” sobre Radiodifusión y Televisión, aunque se daba entonces una escasez en el espacio radioeléctrico que no tiene lugar ahora en los Estados Unidos. Por otra parte, y ya por lo que se refiere a la situación española, y pensando específicamente en el proceso electoral, no hay que ignorar que el cambio de las estructuras materiales del espacio público democrático, en el que entran elementos como las plataformas, redes o algoritmos, tiene implicaciones que requieren cambios inevitables en la LOREG, pues determinadas previsiones de esta, referentes a plazos, sanciones, deficiencias en relación con las rectificaciones que procedan, existencia de la jornadas de reflexión, etc, han quedado definitivamente obsoletas. La LOREG puede pensarse con algún fundamento es una norma adecuada para otros tiempos. Si se mira bien, estamos sin duda ante un nuevo capítulo de la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.
¿Puede una plataforma (instancia privada) suspender una cuenta a una formación política o a una persona en concreto, casos respectivamente de Trump en Facebook o Twitter en el caso de Vox en España?. ¿Cómo se asegura en el espacio globalizado un control jurisdiccional de las vulneraciones de los derechos fundamentales?. Seguramente estamos ante una problemática que demanda una regulación en un nivel supranacional y en donde, es el supuesto español, la autoridad independiente en contenidos digitales (prevista en un Reglamento de la Unión) debe colaborar con la Junta Electoral Central, según se ha sugerido acertadamente por parte de la doctrina española (Javier Tajadura).