Uno no puede por menos que recordar con nostalgia la confirmación de la condición democrática americana de Hannah Arendt al afirmar que, a pesar de las dificultades del momento, “América es el único país donde la República y sus valores al menos tienen una oportunidad”. Se refería a la participación,la libertad y la discusión sobre los problemas de la comunidad. Nada que ver con la peligrosa situación actual de la democracia constitucional, en donde se puede decir por boca de Nohad Feldman, en la New York Review of Books de 15 de Mayo, que el Tribunal Supremo, es “el último baluarte de la libertad americana”.
El artículo de Nohad Feldman consiste en examinar las posibilidades que la intervención restauradora del Tribunal Supremo como garante del orden constitucional tiene en la inevitable batalla frente al Presidente Trump. No está claro, ni mucho menos, que la pugna entre ambas instancias se resuelva a favor del Tribunal, pero, lo primero que debe hacerse es no arruinar con críticas desaforadas, las posibilidades de victoria del Tribunal Supremo. Es cierto la deriva conservadora del Tribunal Supremo, pero es conveniente que lo que es una denuncia de sus fallos concretos(especialmente el caso Dobbs que niega la condición constitucional del derecho al aborto o diversos pronunciamientos sobre la separación iglesia estado, o la paralización de varias medidas asistenciales propias de un Estado social) no suponga una descalificación del propio Tribunal Supremo que es una institución indefectible en la democracia constitucional americana. “Hay una diferencia importante entre criticar las decisiones que han efectuado una contrarrevolución constitucional y cuestionar la legitimidad del Tribunal como una institución”. Lo primero se sigue de una idea liberal o basada en los derechos de la Constitución. La segunda actitud asume que Los Estados Unidos estarían mejor sin una Corte Suprema independiente y activa, incluso activista conservadora ocasionalmente como sucede en este momento. Por cierto, si se me permite la digresión, esta prudente posición es recomendable en cualquier escenario en el que opere la justicia constitucional. Seguro que habremos de echarla en falta en España, cuando el Tribunal Constitucional se pronuncie próximamente sobre la Ley de Amnistía.
Antes de nada, procede partir de una idea correcta de la función del Tribunal Supremo, que consiste en la afirmación de que son los jueces y no el ejecutivo quienes en el Estado de derecho tienen la última palabra sobre el significado de la Constitución y la ley federal, hablemos de la división e independencia de los poderes, los derechos de los ciudadanos sobre su libertad e igualdad o la supervisión del sistema electoral democrático. Ciertamente sobre estos ámbitos se proyecta la amenaza infractora de la Administración trumpista. El Congreso parece no dispuesto o es incapaz de conjurar los peligros. “Si el poder judicial no asegura el imperio de la ley y no defiende las libertades ciudadanas, especialmente la libertad de movimientos y las garantías procesales, vigilando la democracia constitucional nadie lo hará”.
Si el Presidente desobedeciese expresamente una decisión revocatoria del Tribunal de alguna de sus actuaciones se produciría una crisis constitucional. Hasta este momento la Administración Trump no ha reconocido directamente, con jactancia o sin ella, haber violado una orden judicial. Aunque repetidas veces de modo exasperante se ha aproximado a ello, si bien formalmente se haya sostenido lo contrario.
Puede pensarse que no tiene por qué presentarse la crisis, aunque un lenguaje amenazante por parte de Trump y especialmente el vicepresidente Vance, pudiese presagiar lo contrario. Quizás entra más dentro de lo probable esperar una, digamos, actitud deferente de los jueces que evite el conflicto, dada la procedencia y orientación política predominante de los magistrados del actual Tribunal Supremo, que sin duda está detrás de la atribución de su parte a la Presidencia un poder centralizado y consolidado sobre la rama del ejecutivo, por no hablar de su última doctrina confiriéndole la inmunidad incluso en caso de conducta criminal para no dificultar el desempeño de las atribuciones del cargo.
Si a pesar de todo la crisis constitucional se presentase, esto es, una situación de indefinición o vacío, en la que los poderes en conflicto estuviesen dispuestos a afirmar su imperio a todo trance, el desenlace jugaría a favor del Ejecutivo, pues las posibilidades de vencer la resistencia del judicial, están al alcance de la propia Administración federal. Desechada la posibilidad del impeachment del Presidente y con la capacidad en las manos de este, por el contrario, de indultar o sustituir al funcionario desobediente que incumpliese una orden judicial, incurriendo en desacato, la autoridad judicial a la postre quedaría inerme y vencida. Como Alexander Hamilton observó, el Poder Judicial no dispone ni de la espada ni de la bolsa sino que depende al fin de la ayuda del brazo del Ejecutivo para la misma eficacia de sus resoluciones. Se quiera o no, concluye Nohad Feldman en el artículo que seguimos, la legitimidad de la Suprema Corte es ahora el más importante baluarte de la democracia constitucional americana.