El magistrado Ricardo Enríquez considera en primer lugar que antes de pronunciarse sobre la impugnación de fondo el Tribunal Constitucional hubiera debido suspender el procedimiento y plantear ante el TJUE la correspondiente cuestión prejudicial.
En segundo lugar, considera que la amnistía es una institución que no tiene cobertura en nuestra CE, como resulta del juego combinado de sus arts 66.2 y 66.i, así como de los debates parlamentarios previos a su aprobación.
En tercer lugar, explica que la LOA es arbitraria porque la verdadera finalidad a que responde no es la que expresa su preámbulo sino la de obtener el apoyo de los siete diputados de Junts per Catalunya en la sesión de investidura del Presidente del Gobierno.
En cuarto lugar, la LOA es contraria al artículo 14 CE porque solo alcanza a quienes realizaron acciones delictivas, con la finalidad de apoyo al proceso independentista pero no a quienes hubieran realizados esas mismas acciones con una finalidad política opuesta.
El intento de la sentencia de salvar esta inconstitucionalidad aplicando una inconstitucionalidad por omisión es técnicamente inaceptable porque la finalidad de la ley es evidente, porque en ningún caso existe una obligación constitucional de amnistía y porque la grave tacha de inconstitucionalidad por arbitrariedad de que adolece la ley no puede salvarse por el simple recurso de extender su ámbito subjetivo. En quinto lugar, la LOA vulnera el principio de legalidad del art. 25.1 CE porque parte de su articulado tiene una estructura tan abierta que en modo alguno puede considerarse respetuosa con el principio de taxatividad exigible no solo a toda ley penal sino, por la misma razón, a una ley que excluye la aplicación de leyes penales.
Finalmente, se ha incurrido en fraude de ley en su tramitación parlamentaria porque el Gobierno ha utilizado el grupo parlamentario para presentar una proposición de ley, cuando él mismo, al estar en funciones no hubiera podido presentar un proyecto de ley de idéntico contenido, por impedírselo el artículo 21.5 de la Ley del Gobierno,
La magistrada Concepción Espejel Jorquera ha formulado voto particular discrepante de la sentencia que, por estrecho margen, ha desestimado el recurso de inconstitucionalidad núm. 6436-2024, interpuesto por más de cincuenta diputados y más de cincuenta senadores de los grupos parlamentarios popular en el Congreso de los Diputados y en el Senado, respectivamente, contra la Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña (en adelante LOA).
En primer lugar, considera que el procedimiento y la composición del Pleno del Tribunal han sido irregulares. La sentencia ha sido aprobada con una indebida composición del Pleno del Tribunal al haber sido apartado del conocimiento del recurso de inconstitucionalidad el magistrado don José María Macías Castaño, a través de un procedimiento extraordinario que se ha apartado de la tramitación habitual hasta ahora de los incidentes de recusación de magistrados del Tribunal; particularmente, se ha sostenido un criterio totalmente contrario al mantenido, por ejemplo, en el ATC 28/2023, de 7 de febrero, en el que se decidió no aceptar la abstención formulada por la Sra. Espejel al amparo de la causa 16a del artículo 219 LOPJ, por haber emitido, como vocal del CGPJ, una enmienda al proyecto de informe de la Comisión de Estudios e Informes al anteproyecto de ley orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Entiende que las consideraciones que dieron lugar a que no se aceptara su abstención deberían haberse aplicado, con mayor motivo, a una recusación, que no fue aceptada por el magistrado afectado, el cual sostenía que su participación en el informe como vocal del CGPJ no comprometía su imparcialidad, argumento que no fue atendido por el Pleno.
Las irregularidades en la tramitación del procedimiento han sido continuas hasta el lamentable hecho de que el 1 de junio se tuvo conocimiento, por los medios de comunicación, tanto de los días en los que se pretendía deliberar la ponencia, como de su contenido. Explica la magistrada que la filtración del borrador ha provocado un debate paralelo, minando la serenidad y discreción que debe regir la labor de los magistrados y ha supuesto un desprestigio para el Tribunal. Además, afirma que el presidente, sobrepasando el límite de sus funciones, predeterminó el momento en que se tenía que aprobar la sentencia, independientemente de las necesidades de estudio y deliberación, en un asunto de la relevancia jurídico constitucional como el abordado.
En segundo término, estima que el Tribunal debía haber planteado cuestión prejudicial o, en su defecto, esperado la resolución de las cuestiones prejudiciales ya planteadas ante el TJUE antes de deliberar y aprobar esta sentencia. Explica en su voto que sobran argumentos jurídicos para ello, pero, además, concurre un incontrovertible principio de prudencia, virtud lastimosamente ajena últimamente en la forma de proceder del Tribunal. No cabe olvidar que el Tribunal se enfrenta al análisis de una ley que supone una ruptura temporal de los principios básicos constitucionales, una norma excepcional, por lo que esperar a la opinión proveniente del máximo intérprete del Derecho de la Unión Europea, debería ser el mínimo estándar de prudencia exigible. Las prisas, a su juicio, solo pueden estar justificadas por un fundado temor a una censura europea de la norma avalada ahora por la mayoría. Más aun cuando se ha conocido que la propia Comisión Europea en sus alegaciones en la tramitación de las cuestiones prejudiciales en tramitación, ha calificado la ley como una “auto amnistía”.
En tercer lugar, sobre el fondo de la LOA, considera que la amnistía es una institución que no tiene cobertura en nuestra Constitución, como resulta del juego combinado de sus arts. 66.2 y 66.i), así como de los debates parlamentarios previos a su aprobación. No es discutible que una ley de amnistía supone, por su propia naturaleza, una excepción a la vigencia y aplicación de la Constitución, o, cuando menos, una excepción a la aplicación de alguno de sus valores superiores como la igualdad o la justicia (art. 1.1 CE), a la vigencia del Estado de Derecho, al principio de igualdad y a la reserva de jurisdicción. No cabe ejemplo más claro de ruptura con los principios fundamentales de nuestra Constitución.
Explica la magistrada que la Constitución ha previsto en su articulado excepciones a su aplicación en plenitud. Basta la lectura de su art. 116, sobre los Estados de alarma, excepción y sitio, para poder constatar que las potenciales limitaciones constitucionales previstas para tiempos de crisis graves se hallan recogidas en el propio texto constitucional. Dejar de aplicar la Constitución, o sus principios y valores esenciales, solo puede ser posible porque la propia Constitución así lo haya previsto.
Considera además, que la LOA es arbitraria porque la verdadera finalidad a que responde no es la que expresa su preámbulo sino la de obtener el apoyo de los siete diputados de Junts per Catalunya en la sesión de investidura del Presidente del Gobierno. A su juicio, al fiscalizar la ley no habría sido necesario, si quiera, levantar el velo de las intenciones del legislador. No hay velo que levantar. Los acuerdos mencionados y los debates parlamentarios explicitan sin complejos los motivos y la finalidad de la ley.
Considera que, una cosa es que el Tribunal no pueda entrar en hipótesis o elucubraciones de las motivaciones políticas por la que se promulga una ley, y otra cosa bien distinta, como asume la mayoría, es que aun publicando sin mesura que la ley, tan excepcional, se promulga para obtener los votos necesarios para una investidura, este dato sea irrelevante en el control que el Tribunal hace de la ley.
Recuerda la magistrada discrepante que el informe de la Comisión de Venecia sobre esta ley afirma que se “observa que la proposición de ley de amnistía se ha presentado en forma de proposición de ley, que es un procedimiento sin consulta al público, a las partes interesadas o a otras instituciones del Estado, y que se ha seguido un procedimiento de urgencia. Sin embargo, la proposición de ley de amnistía ha ahondado una profunda y virulenta división en la clase política, en las instituciones, en el poder judicial, en el mundo académico y en la sociedad española
.”Considera que la LOA, además de no responder a la idea de justicia, es también lesiva del principio de igualdad (art. 14 CE). Ante una expresión de la potestad legislativa tan sumamente arbitraria, el trato diferenciador que se opera a través de ella es claramente discriminatorio, pues la esencia de la igualdad es la de proscribir diferenciaciones o singularizaciones que carezcan de justificación objetivamente razonable. En su opinión, la LOA tampoco cumple con el requisito de calidad de la ley en el ámbito sancionador, como dimensión sustantiva de los principios de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y de legalidad penal (art. 25.1 CE), que en relación con la exención de responsabilidades penales, administrativas o contables no determina con la suficiente concreción – y, correlativamente, sin la necesaria cognoscibilidad del alcance de la exención de responsabilidad – los supuestos excluidos de la amnistía y, por tanto, susceptibles de ser enjuiciados y sancionados.
En definitiva, concluye que la pluralidad de elementos precedentes lleva a sostener que la LOA debió de ser declarada inconstitucional, dado que no responde a un objetivo legítimo, sino que, formando parte de una dinámica transaccional, es expresión de cómo la voluntad del pueblo soberano, materializada en ley, se manipula para revestir de formalidad jurídica un descarado pacto de impunidad a cambio de poder.
Estamos ante una auténtica anomalía jurídica, revestida de normalidad legislativa. Un claro ejemplo de sometimiento del derecho por la política, de la razón por el poder.
Pese a ello este Tribunal, cuya función es garantizar la primacía de la Constitución sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico, ha validado una ley más que singular, contraria al ideal de justicia, arbitraria, discriminatoria y fruto de un pacto político para obtener la investidura, obviando que en la tramitación parlamentaria de la ley se llegó a afirmar que con su aprobación se producía la primera derrota del régimen del 78.
Expresa su temor de que esta sentencia, avalada por una estrecha mayoría de este órgano, pueda inaugurar un régimen jurídico excepcional, paralelo al marco constitucional
común que nos hemos dado y dirigido a un conjunto selecto de privilegiados que, a diferencia del conjunto de la ciudadanía, queda eximido de cumplir las responsabilidades derivadas de sus actos, incurriendo por ello en una flagrante violación del mandato constitucional de igualdad en la aplicación de la ley. Además, muestra su preocupación por el hecho de que la sentencia pueda contribuir a minar la confianza ciudadana en las instituciones, ya que la percepción de que las leyes se aprueban para satisfacer acuerdos políticos encaminados a colmar meras voluntades particulares, en lugar de servir al bien común, alimenta la desafección.
En virtud de todo lo expuesto, concluye el voto particular “con plena convicción, con la tranquilidad interna que ofrece saber que cumplo con mi deber como magistrada constitucional, pero con la impotencia de no haber logrado convencer a mis compañeros de que la presente ley de amnistía representa la mayor regresión institucional habida en la historia constitucional reciente, consolida una desigualdad entre iguales y constituye, salvedad hecha de las afectantes al derecho a la vida, la más injusta de cuantas leyes ha sido sometidas al escrutinio de este tribunal”.