Como era de esperar los efectos de la implosión de la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley de la Amnistía han sido tremendos, hasta afectar al prestigio de la propia institución jurisdiccional. Lo menos que se ha dicho de ella es que faltaba a cumplir con su misma función que es la defensa de la Constitución. No se trata ahora de detallar las fallas de la ley que el Tribunal habría pasado por alto, cuando menos sin previsión constitucional, contraria a la reserva jurisdiccional, la separación de poderes o la interdicción de la arbitrariedad, sino de, por encima de esto, salvar al Tribunal de sí mismo, como elemento imprescindible de nuestro sistema. Hay una diferencia importante entre criticar determinadas decisiones, señala Nohad Feldman, en la New York Review of Books de 15 de Mayo a propósito de la Sentencia Dobbs del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, discrepando radicalmente de sus planteamientos, o apuntarse a la tesis de que los Estados Unidos puedan prescindir de una Corte Suprema independiente y activa. Parecidas palabras podríamos emplear nosotros, apuntalándolas con la contribución del Tribunal en relación, sin ir más lejos con nuestro Estado autonómico, defendido en líneas generales por el TC con moderación y tino, por ejemplo en sus Sentencias sobre el segundo Plan Ibarretxe o el Estatuto de Cataluña, o su doctrina sobre los derechos fundamentales, así sus sentencias recientes sobre el matrimonio homosexual o el derecho al aborto o la eutanasia.
Que rechacemos la descalificación global del Tribunal, a que algunos han procedido, con ocasión de la Sentencia en cuestión, no implica pasar por alto algunos defectos del funcionamiento de este órgano, que exigen primero ser señalados para pensar después en su superación. Destaca la contumacia de la división del Tribunal entre dos sectores del mismo que votan sistemática y continuamente en opuesto sentido, sean cuales fueran las materias o cuestiones sobre las que haya de pronunciarse la jurisdicción constitucional. La división del Tribunal trasluce algún defecto en el procedimiento de elaboración de las sentencias, sin duda no suficientemente discutidas, y en la que parece subyacer una división ideológica que la argumentación jurídica, según patrones de racionalidad, buen criterio y competencia, no logra superar. Hay que señalar que esta fractura ideológica no es un rasgo inevitable en la jurisdicción constitucional y sin duda tiene que ver con el sistema de designación de los miembros de los tribunales constitucionales.
Debe apuntarse que el tipo de justicia constitucional podrá resultar del modo de designar a los jueces constitucionales, sin duda, pero depende también, y en primer lugar, de la implantación en la cultura política general, de un determinado modelo de justicia constitucional, con una idea adecuada, diríamos, sobre la posición y funciones del juez constitucional. Los magistrados, de independencia y competencia indiscutibles, han de ser seleccionados, según estándares de excelencia profesional acreditados. Pero la legitimidad del Tribunal depende asimismo, como hemos apuntado alguna vez, de la convicción en la comunidad jurídica, de la que obviamente forma parte el órgano jurisdiccional, de la posibilidad de resolver los problemas constitucionales, con independencia de la trascendencia política de estos, por criterios exclusivamente técnicos, incluso en casos en los que han de utilizarse referencias, al menos consideradas prima facie, altamente valorativas. Los jueces tienden a contestar a un problema constitucional desde la Norma Fundamental y están acostumbrados a utilizar argumentos constitucionales para justificar su posición en el órgano jurisdiccional. Además es frecuente que los miembros del Tribunal cambien su inicial idea sobre la corrección de una solución porque han sido convencidos por los argumentos jurídicos que se han planteado en la deliberación.
Hay que decir efectivamente que este modelo de justicia constitucional se suele reconocer sin problemas en Canadá o Alemania, en este caso reforzado por la idea de la conveniencia de integrar en el Tribunal Constitucional una ala académica y otra de origen judicial, y aceptar un determinado procedimiento de trabajo, partiendo en cada caso de un meticuloso informe que prepara el ponente de la sentencia correspondiente, que muchas veces elabora un libro que no se publicará como base de su borrador (Dieter Grimm). La existencia de votos particulares, garantiza la profundidad y la libertad de la discusión, aunque es conveniente que no se prodiguen, pues el Tribunal es un colegio que debe esforzarse por aparecer con una voluntad única. Pero es asimismo el caso italiano, donde las sentencias de su Tribunal Constitucional gozan por lo común de una acogida general y son altamente valoradas. La academia de ese país, de la que recientemente hemos sido ilustrados por los profesores Roberto Romboli y Diletta Tega , ha atribuido en el rendimiento imparcial y profesionalmente competente del Tribunal Constitucional, una gran parte de responsabilidad a la procedencia de los magistrados, que son designados por el Parlamento, pero también por el Jefe del Estado y la Magistratura.
Hemos dedicado muchos esfuerzos a criticar nuestro sistema de nombramiento de los magistrados del TC, reclamando un modo de afrontar, desde el consenso y los vetos mutuos, las mayorías constitucionales exigidas. Es hora de superar este estadio y plantear la necesidad de una reforma constitucional que, en aras de la desideologización del Tribunal, desparlamentarice en alguna medida el procedimiento y se abra a intervenciones de otros órganos constitucionales en términos diferentes a los admitidos actualmente. Italia podría ser un buen ejemplo.