En recuerdo de José Tudela
Me ha interesado mucho el artículo del profesor Laurence H. Tribe. “¿Is the Constitution `Dead, Dead, Dead¨ en la New York Review of Books, February 12,2026. Aparentemente se trata de una reseña de la obra de una colega historiadora, Jill Lepore, sobre las modificaciones fracasadas de la Constitución americana -como se sabe solo en 27 ocasiones se ha logrado superar los obstáculos para su reforma-; pero lo cierto es que Tribe plantea algunas cuestiones de derecho constitucional que superan la limitación del objetivo propuesto y que como indicaba explican el interés del artículo.
Tribe comienza por enfrentar la situación inevitable de las lagunas u omisiones del texto escrito constitucional: “una vez que la gente comenzó a redactar constituciones que especificaban reglas para quienes gobiernan, necesariamente se enfrentó a la realidad de que ningún modelo o plan, ni ningún sistema operativo, podría prever todas las contingencias, eliminar todas las ambigüedades ni, en particular, enumerar todos los derechos que estaba destinado a asegurar.”
Pero lo que dice Tribe es que la denuncia de la rigidez constitucional fortalece a los enemigos de la Constitución, al declararla inválida y obsoleta, incapaz de responder a las necesidades actuales de la sociedad americana: como la Constitución es tan dificil de modificar, según el art. V, lo que hay que hacer es simplemente proponer la aprobación de una nueva constitucion. Tribe cree que en estos tiempos de autoritarismo, la denuncia constitucional así formulada es un apoyo a prácticas autoritarias que es una irresponsabilidad estimular. “Autócratas de todo el mundo, en países tan distantes como Perú y Turquía, han invocado la supuesta necesidad de abandonar constituciones supuestamente demasiado rígidas e imprácticamente inenmendables como excusa para desobedecerlas o desmantelarlas”.
En realidad la rigidez constitucional aribuida a la Constitucion americana es fruto de una comprension incorrecta de la misma, leyéndola desde una perspectiva originalista e ignorando sus posibilidades interpretativas y, especialmente, el potencial de la Enmienda IX, que, como se recordará, reconoce un fondo generativo de derechos anque no estén comprendidos en el tenor literal constitucional. “La enumeración en la Constitución de ciertos derechos no se interpretará como negación o menoscabo de otros retenidos por el pueblo.”
Tribe ironiza sobre quienes querrían que la Constitución, como consecuencia de una facilidad de su reforma que ahora no existe, se llenase de disposiciones puramente aspiracionales por “muy avanzadas y bellas que fuesen”, protegiendo los derechos de los animales y quizá también de los seres artificiales: una prosa encantadora sobre ríos y arroyos, montañas, valles, plantas y animales. Sin duda ello diluiría la fuerza de los derechos, cada vez más vulnerables entre nosotros. Solo desde un punto de vista originalista, tan deficiente si se tiene una idea mínimamente normativa de la Constitución como Derecho que obliga, puede pensarse que, como afirmase alguna vez el juez Scalia, estuviera muerta, muerta, muerta.
Lo que ocurre es que la Constitución no puede entenderse sin contar con el orden constitucional. Así hay una constitución explícita, pero también una constitución digamos subyacente: quizás, se dice citando a Adams, unos elementos que, admitidos por la Comunidad, dan estabilidad y perdurabilidad semejante a la herencia. Estos elementos, dice Tribe, son las decisiones judiciales, las interpretaciones del Congreso, las creencias populares en constante cambio, y pueden mantener viva una Constitución escrita a lo largo del tiempo, e independientemente de los obstáculos para alterar formalmente su texto.
La correcta significación de estos elementos plantea importantes problemas, si hablamos de su identificación y su empleo en la vida de la Comunidad a traves de su correspondiente traslación normativa o jurisdiccional. Pero no cabe dudar, para empezar, de su contribución al reconocimiento de su ejemplaridad en la historia constitucional universal de la Constitución americana. Es esta idea grande de Constitución incorporando los elementos mencionados, para nada marginales o simples añadidos, y a su cabeza la soberanía popular, -el We the People del Preámbulo- de lo que depende el prestigio de la Constitución americana. Este prestigio es función sin duda de la capacidad del legislativo nacional para regular los asuntos económicos que le han sido atribuidos; las relaciones cambiantes entre las tres ramas del poder federal y entre el Poder Judicial y las agencias creadas por el legislador; los derechos y límites, también variables, de los estados como entidades con derecho a un trato justo y a cierto grado de autonomía frente al gobierno federal; y, finalmente, de los derechos no escritos de las personas, como la privacidad, la igualdad en la dignidad y la autonomía corporal.
Claro que la virtualidad de esta Constitucion completada, encierra un potencial con asidero constitucional que no tenemos nosotros en la Constitución de 1978. La enmienda IX, justifica recurrir a un fondo de derechos implicito que rebasa las libertades y facultades expresamente contenidas en el texto constitucional pues el hecho de que un derecho esté o no expresamente mencionado no puede ser un factor limitante para decidir si es fundamental. Frente al temor en la Convención de Filadelfia y otras convenciones estatales de ratificación de que incluir una lista de derechos enumerados, pudiera negar o diluir derechos que los autores y ratificadores no hubiera enumerado expresamente, por inspiración de Madison lo que se hizo es incluir en la carta de derechos federal una orden específica en la novena enmienda por la que, como hemos dicho, la omisión del texto al enumerar ciertos derechos no se interpretara como negación o menoscabo de otros retenidos por el pueblo.
Ciertamente es un problema determinar quien a lo largo del tiempo debe expandir esos derechos no enumerados, no excluyendo que ello pueda corresponder al Tribunal Supremo desde luego, pero también al propio legislador, pues los jueces, según nuestro eminente constitucionalista, no son la única autoridad sobre el significado de la Constitución, del mismo modo que ningún fallo de la Corte Suprema es una pieza permanente o irreversible de la estructura constitucional. Asi, por lo que hace a la actuación jurisdiccional, el Tribunal Supremo reconoció el derecho de las parejas a mantener relaciones sexuales por razones distintas de la procreación en Griswold versus Connecticut (1965) y para proteger el derecho asimismo “no enumerado” de una mujer a decidir si interrumpir su embarazo en Roe versus Wade(1973) . Y podría, interpretando crrectamente el artículo XIV, declarar inválido el colegio para elegir, de modo indirecto, al Presidente de los Estados Unidos.