El juez de la Audiencia Nacional José Luis Calama ha rechazado la petición de la Fiscalía Anticorrupción de investigar a José Luis Rodríguez Zapatero por un delito de malversación de caudales públicos por haberse quedado con unas joyas que debía haber entregado a Patrimonio del Estado y que, según el expresidente del Gobierno, recibió en 2007.
El Ministerio Público se basaba en la doctrina relativa a los bienes recibidos por la autoridad cuando están destinados a integrarse en el patrimonio público, aun sin ingreso efectivo, así como sobre el delito de malversación, que exige apropiación con ánimo de lucro o disposición de los bienes públicos. En ese contexto, concluía que, si fuera cierta la versión del investigado, la conducta podría integrar un delito de malversación por apropiarse de caudales públicos y solicitaba ampliar la investigación por este tipo penal.
Para Calama, la interpretación del fiscal es una construcción interpretativa elaborada ex post, ya que a que al tiempo de los hechos ninguna disposición legal imponía que los regalos recibidos por altos cargos quedasen automáticamente incorporados al patrimonio de la Administración.
En este sentido, indica que no fue hasta la publicación de la Ley 19/2013, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno cuando se estableció expresamente que los altos cargos no podrán aceptar regalos que excedan de los usos sociales o de cortesía y que aquellos obsequios de relevancia institucional deben incorporarse al patrimonio de la Administración correspondiente. Frente a ello, dice Calama, no puede atribuirse eficacia integradora del tipo penal al Código de Buen Gobierno aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros, de 18 de febrero de 2005.
Dicho instrumento, según el juez, “poseía una evidente naturaleza ética y de autorregulación institucional, pero carecía de valor normativo suficiente para determinar la titularidad pública de bienes o para ampliar los elementos objetivos del delito de malversación. Admitir lo contrario supondría convertir pautas de conducta o principios de buen gobierno en auténticas fuentes de incriminación penal, conclusión incompatible con las exigencias derivadas del principio de legalidad”.
El juez examina la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el delito de malversación de caudales públicos y explica que, en todos los casos, los bienes presuntamente malversados, aun no habiéndose incorporado a las arcas públicas poseían ya naturaleza pública porque existía un título jurídico previo que determinaba su adscripción necesaria a la Administración. Precisamente por existir esa previa vocación pública de los bienes, lo que la jurisprudencia citada trata de evitar “es que el autor pueda sustraerse a la aplicación del delito de malversación impidiendo voluntariamente la formalización contable de fondos que ya pertenecen o están destinados a pertenecer a la Administración. Ahora bien, de ello no se desprende que la mera recepción de un bien por razón del cargo determine su incorporación automática al patrimonio público”.
En ese sentido, el juez indica que en los supuestos examinados por el TS existía una obligación previa y jurídicamente exigible de incorporación al patrimonio público. Sin embargo, en el caso ahora analizado argumenta que se pretende deducir esa consecuencia de una construcción interpretativa elaborada ex post, ya que al tiempo de los hechos ninguna disposición legal imponía que los regalos recibidos por altos cargos quedasen automáticamente incorporados al patrimonio de la Administración.
Mientras en todos los precedentes invocados la Administración ostentaba un título jurídico previo sobre los bienes o una expectativa de adquisición expresamente reconocida por el ordenamiento, en el caso de las joyas incautadas, dicha expectativa, dice el instructor, únicamente podría construirse a partir de una normativa posterior a los hechos o de un código de conducta desprovisto de eficacia normativa suficiente para integrar elementos del tipo penal.
La consecuencia de acoger la tesis del Ministerio Fiscal sería, según Calama, sancionar una conducta mediante una interpretación imprevisible y expansiva del tipo penal, extendiendo la noción de patrimonio público a un supuesto no contemplado por el legislador en el momento de los hechos y, respecto del cual, el ciudadano no podía conocer razonablemente que la apropiación del bien pudiera integrar un delito de malversación.
“En definitiva, aun admitiendo que la apropiación de las joyas pudiera suscitar reproches de naturaleza ética o política, no cabe afirmar que constituyeran patrimonio público a efectos del delito de malversación por la mera circunstancia de haber sido recibidos en consideración al cargo, al no existir al tiempo de los hechos una norma legal que determinara su incorporación automática al patrimonio estatal. Por ello, falta uno de los elementos esenciales del tipo objetivo de la malversación, lo que impide la subsunción de los hechos en dicho precepto, y, por tanto, la imputación solicitada”, concluye.
En otro auto, el magistrado acuerda paralizar los procedimientos inspectores de la Agencia Tributaria respecto de Rodríguez Zapatero, su mujer sus hijas, así como del investigado Julio Martínez y varias sociedades vinculadas a ellos.