Rebajan la pena a los islamistas del Metro de Barcelona

El Tribunal Supremo ha rebajado dos años y medio la pena impuesta por la Audiencia Nacional a cada uno de los 11 paquistaníes que proyectaban atentar contra el Metro de Barcelona.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA

Sentencia N.º: 1.140/2010

RECURSO CASACION (P) N.º:10256/2010

P Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, MAEI, AHA, MS, MT, MK, SI, RJK, IC, QM, AURA, MAM, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de integración en organización terrorista; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Asociación Catalana Víctimas de Organizaciones Terroristas, representados por la Procuradora Sra. Bermejo García, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Morales Hernandez San Juan y Plasencia Baltes respectivamente.

I. ANTECEDENTES


Primero.- El Juzgado Central de Instrucción número 2 de Madrid, instruyó Sumario con el número 26 de 2008, contra MAEI, AHA, MS, MT, MK, SI, RJK, IC, QM, AURA, MAM, y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, cuya Sección Primera, con fecha 11 de diciembre de 2009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: De las pruebas practicadas en el Juicio Oras han quedado acreditados los siguientes hechos, que se declaran HECHOS PROBADOS:

Entre finales de 2007 y principios del año 2008 un grupo de personas de origen pakistaní e indio, de religión musulmana, residentes en Barcelona, se fueron radicalizando en su ideología, hasta el punto de decidir seguir los postulados de violencia y empleo de la yihad, preconizados por el líder talibán BAITULLAH MEHSUD y entrar en contacto con los dirigente de este grupo, vinculado a Al-Qaeda, y localizado en Pakistán. La aceptación de estos planteamientos les llevó a tomar la decisión de llevar a cabo una acción violenta, empleando material explosivo contra el metro en la ciudad de Barcelona, que pudiese provocar un elevado número de víctimas.

Este grupo estaba compuesto por: 6- MAM, que era el quien los dirigía, y por 11- MAEI, 5- QM, 2- SI, 10- AHA 4- MT, y 8- RJK.

La vinculación que mantenían con BAITULLAH MEHSUD permitió que desde distintos países se enviasen a Barcelona a otras personas, miembros de la misma organización, para que participasen en la acción, incluso como terroristas suicidas, si era necesario. Así fueron llegando a Barcelona: 9- MOHAMMED SHOAIB, 7- IC, 3- MK, y 1- AURA.

El contacto entre los recién llegados y los miembros del grupo, siguiendo las instrucciones que había recibido, se llevaba a cabo en la mezquita Tariq Bin Ziyad, sita en de la calle Hospital de Barcelona, donde todos acostumbraban a reunirse. Una vez que entraban en contacto y para facilitarles la estancia en Barcelona y poder mantenerlos controlados, los alojaban con otros miembros del grupo. Así 1- AURA se instaló en la calle La Cera n° 19, en el domicilio de 10- AHA, mientras que 9- MOHAMMED SHOAIB, 7- IC y 3- MK lo hicieron en la calle Sta Madroña, en el domicilio que compartían 5- QM y 2- SI.

Para iniciar los preparativos necesarios para alcanzar a confeccionar los artefactos 5- QM y 2- SI consiguieron cierto número de bengalas, de uso pirotécnico, y empezaron a extraer la nitrocelulosa que contenían, además adquirieron varios minuteros, que pudiesen servir como temporizadores, que fueron extrayendo de sus carcasas. También consiguieron balines de plomo, para actuar como metralla. Este material lo guardaban en la calle Sta. Madroña en el domicilio que compartían, junto con pilas, cables, rollo de alambre y cinta adhesiva, todo ello destinado a la preparación de artefactos explosivos.

En la mañana del día 16 de enero de 2008 llegó a Barcelona, procedente de París, una persona, cuya identidad se ha acordado proteger, por lo que se denominará F-1., y que siguiendo las instrucciones que había recibido de BAITULLAH MEHSUD se presentó en la Mezquita de la calle Hospital, para contactar con el grupo de Barcelona. Una vez allí localizó a 6- MAM, quién le fue presentando a los demás miembros del grupo. Así a lo largo de ese día F-1 estuvo en contacto, además de con 6-MAM, con 5- QM, 2- SI, 10-AHA, y ya por la tarde también con 1-AURA, 8- RJK, y 11- MAEI, y con otras dos personas no identificadas. Al llegar la noche 2- SI y 5- QM llevaron a F-1 dormir a su domicilio sito en Sta. Madroña 25.

Al día siguiente 17 de enero, F-1 conoció en ese domicilio 1- MK y a 9-MOHAMMED SHOAIB, después todos ellos fueron a la Mezquita, de la calle Hospital, donde se encontraron con las personas que habían estado el día anterior. En las conversaciones que mantienen a lo largo de ese día los miembros del grupo antes mencionados, F-1 se entera de que 1-AURA debe volar al día siguiente a Alemania, y además es informado de que la acción que estaban planeando iría dirigida a provocar una explosión en el metro, y que él debería de ir de pareja 7- IC, actuando como suicidas, llevando una carga explosiva en una bolsa o mochila, y que también actuaría como suicidas 9- MOHAMMED SHOAIB y 3- MK, así como otras dos personas que no han sido identificadas.

En la tarde de ese día 2- SI indicó a F-1 que podía hablar por teléfono con su familia, y después de que F-1 hablase con su esposa, le dijo que esta sería la última vez ya que la acción se haría en cuanto estuviesen preparados los artefactos. Como F-1 no se resignaba a actuar como suicida, logró, sin que los demás se diesen cuenta, llamar por teléfono a una persona en Francia, que sabía vinculado a la policía francesa, y le expuso la gravedad de la situación en que se encontraba, pidiéndole su ayuda.

Esa noche F-1 volvió a dormir a Sta Madroña 25 con los demás miembros del grupo que allí residían. Sobre las 22 horas de ese día, 5- QM salió de la casa con un bolsa y, en el cruce con la calle San Beltrán, la tiró a la basura. Esa bolsa contenía un cortacables, un destornillador, un cutter, nueve guantes de latex, unos guantes de goma, ocho cilindros de bengalas de cartón vacíos y cuatro piezas de plástico también pertenecientes a las bengalas, una caja de metal para perdigones vacía, un bote de perdigones vacío, dos envoltorios de pilas, tres carcasas de minuteros, ocho conectores eléctricos, trozos de cables de unos 15cm. y una tarjeta de recarga de teléfono.

Al día siguiente 18 de enero 2- SI, siguiendo instrucciones de 6- MAM, después de haber estado en la mezquita, fue a comprar un ordenador con F- 1. En la mañana de ese día 1- AURA viajó a Alemania, y después se traslado a Holanda. Por la tarde se reunieron en la Mezquita de la calle Hospital:

6- MAM 2- SI 4- MT 5- QM 7- IC 8- RJK 11- MAEI F- 1 Todos ellos iban preparados para pasar la noche con sacos de dormir y además 2- SI y 5- QM llevaban una bolsa con los 18 gramos de nitrocelulosa, con partículas de perclorato potásico, que habían extraído de las bengalas, y otra bolsa dentro de la anterior conteniendo un rollo de alambre, 2 pilas de 4,5 voltios y 4 pilas de 1,5 voltios LR 20, y en otra bolsa cuatro temporizadores o minuteros, sin carcasas, y además otras 2 pilas LR20, varios trozos de cable, 783 perdigones para armas de aire comprimido, y cinta aislante.

Después de realizar distintas oraciones, sobre las 22 horas todos ellos se fueron caminando de dos en dos a la Mezquita de la calle Maçanet, para pasar allí la noche.

Sobre las 23,50 horas miembros de la Guardia Civil, provistos de autorización judicial entraron el la Mezquita de la calle Maçanet, y procedieron a la detención de las siguientes personas: MT, 5- QM, 8- RJK, 11- MAEI, 7- IC, 6- MAM, 2- SI y 6- MAM. Además también fueron detenidas dos personas que se encontraban en la mezquita y que no han sido acusadas. En el registro se intervino la bolsa con los efectos antes mencionados.

En la calle Sta. Madroña fueron detenidos: 3- MK y 9- MOHAMMED SHOAIB. En la calle la Cera fue detenido 10- AHA.

MAULVI UMAR, portavoz del grupo liderado por BAITULLAH MEHSUD, y que desde diciembre de 2007 se nominaba Tehrik-e-Taliban Pakistán, TTP, en una entrevista realizada en agosto de 2008, por la fundación NEFA, y hecha público a través de Internet, afirmó al ser preguntado por los ataques producidos en occidente como Barcelona, Reino Unido o el 11 de septiembre, que “el ocurrido en Barcelona fue conducido por doce los nuestros, que estaban bajo las órdenes de BAITULLAH MEHSUD, y el TTP anunció su titularidad, debido a que España tomó parte en esta guerra con la presencia de tropas españolas en Afganistán, respecto a otros ataques no tengo información...” Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:

Que debemos condenar y condenamos a:

6- MAM, como autor de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como dirigente, a la pena la pena de 10 años y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 12 años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y al pago de la parte proporcional de las costas.

1- AURA, como autor de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como integrante, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 10 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas.

2- SI como autor de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como integrante, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 10 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; y como autor de un delito de tenencia de explosivos a la pena de 6 años de prisión, e inhabilitación absoluta durante los seis años siguientes al de duración de la pena de privación de libertad, y al pago de la parte proporcional de las costas.

3- MK, como autor de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como integrante, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 10 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas.

4- MT, como autor de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como integrante, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 10 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas.

5- QM, como autor de un delito de pertenencia u grupo terrorista, como integrante, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 10 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; y como autor de un delito de tenencia de explosivos a la pena de 6 años de prisión, e inhabilitación absoluta durante los seis años Siguientes al de duración de la pena de privación de libertad, y al pago de la parte proporcional de las costas.

7- IC como autor de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como integrante, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 10 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de la parte proporcional de las costas.

8- RJK como autor de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como integrante, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 10 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas.

9- MOHAMMED SHOAIB como autor de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como integrante, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 10 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas.

10- AHA como autor de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como integrante, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 10 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas.

11- MUHAMMED AYUB ELHAI BIBÍ como autor de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como integrante, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de l años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas; øbsolvíéndole del delito de integración como dirigente.

Que debemos absolver y absolvemos a:

5- QM del delito de falsificación de documentos, declarando de oficio la parte proporcional de las costas.

1- AURA, 6- MAM, 7- IC- 8- RJK, 9- MOHAMMED SHOAIB, 10- AHA, 11- MAEI, 3- MK, 4- MT del delito de tenencia de explosivos, declarando de oficio la parte proporcional de las costas.

1- AURA, 6- MAM, 7- IC, 8 RJK, 9- MOHAMMED SHOAIB, 10- AHA, 11- MAEI, 2- SI, 3- MK, 4- MT 5- QM, de los delitos de homicidio y estragos en grado de conspiración, declarando de oficio la parte proporcional de las costas.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, MAEI, AHA, MS, MT, MK, SI, RJK, IC, QM, AURA, MAM, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL MOTIVO UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación indebida de los arts. 579, 17.1 y 3, 571 y 346 CP.

RECURSO INTERPUESTO POR AURA, MAM, IC, RJK y QM PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 852 LECrim. y 24 CE.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. por vulneración de los arts. 18.3 y 4 y 24 CE.

TERCERO.- Al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración art. 24 CE.

CUARTO.- Al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración del art. 24 CE.

QUINTO.-Al amparo del art. 850.1 en relación con el art. 852 LECrim. por denegación de pruebas y vulneración art. 24 CE.

SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 515 y 516 CP.

SEPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 573 CP.

RECURSO INTERPUESTO POR MOHAMMED AYUB ELHAI BIBI, MOHAMMED SHOAIB, AHA, MK, MT y SI.

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías art. 24.2 CE.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 CE.

TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 515 y 516 CP.

QUINTO.-Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 573 CP.

SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art.

66.6 CP.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Con asistencia de los letrados recurrentes D. Jacobo Teijelo Casanova en defensa de RJK, IC, QM, AURA, MAM mantiene su recurso y solicita la absolución de sus defendidos; D. Benet Salellas Villar en defensa de MAEI, AHA, MS, MT, MK informa sobre los motivos solicitando la absolución de sus defendidos; El Ministerio Fiscal representado por la Sra. Garrido Lorenzo informa para mantener su recurso. Siendo parte recurrida D. José M.ª Fuster, en representación de la Asociación Catalana de Víctimas de Organizaciones Terroristas. La Acusación apoya el motivo del Ministerio Fiscal e informa sobre ello.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día quince de diciembre de dos mil diez.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO


RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL PRIMERO: El motivo único por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación indebida de los arts. 579, 17.1 y 3, 571 y 346 CP.

Se señala, en síntesis, que la absolución del delito de estragos terroristas en grado de conspiración se basa en una supuesta absorción por el delito de asociación ilícita del art. 515.2, solución que seria válida solo para aquellos casos en que no existe un proyecto criminal definido y concreto, o, si lo hay, está pendiente de perfilar en la mayoría de sus extremos sin llegar a desbordar el propósito criminal genérico inherente a la mayoría de las modalidades típicas de asociación ilícita. Pero no es válida para supuestos como el presente en que se ha planificado ya por algunos de los integrantes del grupo terrorista una acción delictiva bien delimitada en sus trazos esenciales: un atentado mediante la actividad de explosivos en el metropolitano de Barcelona buscando la causación de víctimas mortales.

Los tipos de la parte especial del código describen, por lo general, delitos consumados, pero antes de la consumación la acción dolosa punible recorre un camino más o menos largo -iter criminis- que discurre desde el primer pensamiento en el hecho hasta su final, desde la resolución de cometer el hecho hasta su terminación.

El Código Penal, arts. 17 y 18, define lo que la doctrina denomina resoluciones manifestadas que tienen en común con los actos preparatorios, el no ser comienzo de ejecución, por cuanto no afectan al núcleo del tipo, suponiendo que, superada la fase inicial de ideación, deliberación y resolución, el sujeto realiza un acto de voluntad, o más bien un acto de manifestación de voluntad, cuya naturaleza inmaterial las diferencia de los materiales actos preparatorios.

La conspiración pertenece a una fase del iter criminis anterior a la ejecución, por lo que tiene -hasta cierto punto- naturaleza de acto preparatorio, y se ubica entre la ideación impune y las formas imperfectas de ejecución, como una especie de coautoría anticipada que determinados autores desplazan hacia el área de la incriminación excepcional de algunas resoluciones manifestadas, pero que, en todo caso, se caracteriza por la conjunción del pactum scaeleris o concierto previo, y la resolución firme o decisión seria de ejecución (STS. 321/2007 de 20.4).

Como decíamos en las SSTS. 77/2007 de 7.2, 323/2006 de 8.3) " no es preciso que se inicie una ejecución material delictiva, bastando que los conspiradores decidan el desarrollo de una actividad precisa y concreta, que ponga de relieve su voluntad de delinquir no soportada por meras conjeturas o suposiciones, de ahí que el tribunal debe tener en cuenta la intencionalidad de los acusados en el caso, bien entendido que el desistimiento de la acción proyectada que tuvo lugar por la actividad policial, no puede producir la impunidad de los actos ya realizados que integran aquella tentativa o la conspiración delictiva concreta.

La STS. 10.3.2000, entre otras muchas, nos dice: " La conspiración para delinquir existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17 CP. Pertenece a la categoría de las resoluciones manifestadas; y ya se trate de fase del "iter criminis" anterior a la ejecución, entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, o se considere una especie de coautoría anticipada, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado". En similar sentido STS. 20.5.2003.

Por su parte, la STS. 18.6.2002, describiéndose en los hechos probados que el acusado estuvo en contacto con antelación con otro coacusado, para adquirir de éste una cantidad de droga no concertada, pero de cierta importancia, realizando incluso un viaje para comprobar la existencia de la droga, cantidad y precio, compra que no se llevó a cabo debido a la intervención policial, con lo que esa intención de compra (en definitiva, tráfico) no llegó ni siquiera a iniciarse, afirma:

1.º. Se trata de un delito de características híbridas, pues si bien se le ha considerado en muchas ocasiones como un delito de "dinámica propia", no es fácil olvidar que, al mismo tiempo y de una forma indefectible es subsidiario o "dependiente" de otro que podemos llamar "principal", o lo que es lo mismo, podríamos decir que se trata de un delito simplemente "mediato" y no "inmediato", de características parecidas, según una parte de la doctrina, a lo que se ha dado en llamar una tentativa de peligro.

2.º. Por tanto, la independencia tipológica de estos delitos es más aparente que real porque, de un lado, el artículo 17.1 nos indica que la conspiración siempre habrá de ir dirigida a la "ejecución de un delito" y, de otras, porque el módulo cuantitativo de la pena que pueda corresponder se hace depender de la que haya de aplicarse al delito pretendido (delito "matriz"), en este caso concreto, al tratarse de trafico de drogas, con la pena inferior en uno o dos grados a los previstos para aquél (art. 373).

3.º. Es necesario que este delito de pura intención no se haya iniciado en su ejecución, pues (obvio es decirlo) de así ocurrir entraríamos en el campo de la tentativa, figura jurídica distinta a la de la conspiración, de ahí que en múltiples ocasiones sea muy difícil de diferenciar este tipo delictivo de las formas imperfectas de ejecución.

4.º. Se requiere el concierto de dos o más personas para la ejecución delictiva de que se trate y que todas ellas tengan el ánimo de llevar a cabo esta coautoría anticipada que ha de inferirse de "condicionamientos eminentemente psicológicos para su vivencia" cual son, no sólo el carácter previo o "pactum scaeleris" entre esas formas sino también la decisión de su efectividad o "resolutio finis".

Asimismo la STS. 556/2006 de 31.5, se recuerda que “es doctrina constante que los conspiradores han de desarrollar una actividad precisa y concreta, que se manifieste en una realidad material y tangible, y que ponga de relieve la voluntad conjunta de delinquir, dirigida hacia la ejecución de un hecho concreto…” y que “…la conspiración para delinquir, prevista genéricamente en el artículo 17.1 del Código Penal, existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo, perteneciendo a la categoría de las resoluciones manifestadas. Ya se trate de una fase del "iter criminis" anterior a la ejecución -entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas-, ya se considere una especie de coautoría anticipada, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, en todo caso es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría la presencia en grado de coautores o copartícipes de un delito intentado o consumado. Como hemos señalado en SSTS n.º 1.581/2000 y n.º 1.129/2002, la conspiración constituye una forma de actos preparatorios del delito que no pertenecen aún a la ejecución misma y cuya criminalización ha de ser interpretada de forma restrictiva. No es preciso que se inicie una ejecución material delictiva, pero sí que los conspiradores desarrollen una actividad precisa y concreta, con realidad material y tangible que ponga de relieve la voluntad de delinquir, sin recurrir a meras conjeturas o suposiciones, debiendo el Tribunal tener en cuenta la intencionalidad de los acusados en el caso concreto. Dentro del catálogo de infracciones en las que aparecen especialmente previstas la provocación, la conspiración y la proposición para delinquir, son perseguibles tales conductas de forma expresa en lo atinente a los delitos de terrorismo al amparo del artículo 579.1 CP.”.

La STS. 886/2007 de 2.11 insiste en que la conspiración siempre requiere un concierto de voluntades, con decisión dificultosa y concreta de realización de un delito conforme a un proyecto viable. Así pone de manifiesto “los elementos que la doctrina científica y jurisprudencial ha venido estableciendo para que pueda hablarse de conspiración:

a) ha de mediar un concierto de voluntades entre dos o más personas.

b) orientación de todas esas voluntades o propósitos al mismo hecho delictivo, cuyo castigo ha de estar previsto en la ley de forma expresa (art. 17- 3 C.P.).

c) decisión definitiva y firme de ejecutar un delito, plasmada en un plan concreto y determinado.

d) actuación dolosa de cada concertado, que debe ser consciente y asumir lo que se pacta y la decisión de llevarlo a cabo.

e) viabilidad del proyecto delictivo”.

En la STS. 120/2009 de 9.2, se recuerda “legalmente existe conspiración cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17.1 CP). Nadie cuestiona que el derecho penal no puede sancionar todo peligro de afección de un bien jurídico cuando aquél se muestra todavía lejano o poco intenso. Con la imaginación podría haberse cometido todos los delitos. De ahí que sólo la verdadera energía delictiva, aquella que conmueve el sentimiento jurídico de la sociedad, justifica la intervención del derecho penal. Conforme a esa idea, el CP sólo sanciona determinados actos preparatorios o pre-ejecutivos que, en realidad, son resoluciones manifestadas para delinquir.

En el plano objetivo, la conspiración supone un concierto de voluntades -no basta el mero intercambio de pareceres- y la resolución conjunta de cometer un delito concreto, siendo indispensable que no se llegue a dar comienzo a la ejecución del delito, pues de lo contrario hablaríamos de tentativa. En el ámbito subjetivo, el dolo del conspirador es único y se identifica con la realización de un delito concreto cuyos elementos han de ser captados por aquél”.

En efecto, la conspiración requiere la existencia de una decisión de cometer el delito, esto es, el dolo dirigido a la resolución del supuesto de hecho típico. El tipo subjetivo es idéntico que el tipo subjetivo del delito consumado, es decir, tiene que abarcar la totalidad de los elementos objetivos del tipo, incluidas las cualificaciones de los tipos agravados y en su caso, los especiales elementos de la autoría.

Por ello, cuando se trata de una conspiración, como modalidad de un delito principal al que va dirigida, se exige que haya prueba en un doble sentido:

1) que acredite que en el delito que se pretende cometer concurrían todos los elementos de hecho que se requieran para esa figura de infracción principal -en el caso presente un delito de estragos de los arts. 571 y 346 CP.

según la calificación del Ministerio Fiscal.

2) que acredite la presencia de los requisitos que el art. 17.1 exige en su definición de la conspiración, a saber, que dos o más personas se pongan de acuerdo (“se conciertan”) para la ejecución de un delito y que resuelvan ejecutarlo.

En cuanto a la relación de la conspiración para delinquir con el delito de integración del art. 516 es indudable que si se acreditara la intervención del integrante en concretos actos de terrorismo, sin riesgo de vulneración del principio “non bis in idem”, procedería, además de la sanción por el delito de integración, el que pudiera corresponder por el acto de terrorismo enjuiciado (SSTS. 541/2007 de 14.6, 1346/2001 de 28.6, 1562/2002 de 1.10), que hablan de concurso real, es decir una pluralidad de acciones, pues la integración en una organización terrorista es una acción típica diversa a la de tomar parte en otras acciones delictivas. Se trata de dos acciones diversas en sentido natural.

Ahora bien la finalidad colectiva de cometer acciones delictivas para desestabilizar el orden social y político es -como reconoce el propio Ministerio Fiscal- connatural a todo grupo terrorista estructurado. Estar integrado en este tipo de bandas no implica responsabilidad penal adicional por esas genéricas finalidades delictivas como la ideación genérica de futuros delitos y voluntad abstracta de colaborar en ellos.

Seria necesario la existencia de un plan especifico para una concreta acción criminal, cuya ejecución ya ha comenzado o es inminente y se han llevado actos preparatorios concretos no al servicio genérico y global de la actividad terrorista, sino dirigidos de manera directa a esa concreta y singular acción delictiva.

En el caso que se analiza no nos encontramos ante un grupo terrorista preexistente sino que es la propia preparación del acto terrorista la que sirve para declarar la existencia de la organización, su calificación como terrorista y la condena de los acusados por pertenencia.

La conspiración exige concreción del acto delictivo, debe estar dirigida a un delito concreto, determinado y perfilado en todos sus aspectos, y además que éste sea viable. En el caso actual -como destaca la sentencia impugnadael plan alcanzaba una acción con explosivos en el Metro de Barcelona, pero en el momento de la detención de los acusados, éstos no disponían más que de una mínima cantidad de una sustancia que pudiera usarse como explosivo y de otros elementos, insuficientes aún para la confección de los artefactos, es decir los explosivos idóneos para la comisión del delito de estragos, no estaban a disposición del grupo y en la sentencia no hay referencia alguna a cuando y cómo se conseguirían, ni tampoco a cómo se utilizarían, por lo que en el momento de la detención no habría posibilidad alguna de producir objetivamente resultado delictivo.

Asimismo la sentencia destaca que tampoco consta acreditado con precisión, el día y lugar, solo la decisión de colocarlo en el Metro. Siendo así la conclusión a que llega el Tribunal a “quo” de que no se habría aún avanzado lo suficiente en la planificación para estimar la existencia de un delito de conspiración, en cuya concreta calificación discrepan incluso las acusaciones: conspiración para cometer un delito de estragos, arts. 579.1 en relación con los arts. 571, 346 y 351 CP, y arts. 17.1 y 3 el Ministerio Fiscal, y homicida terrorista en grado de conspiración, arts. 572.1.1 y 572.1 y 2, la acusación popular, diferenciado de la resolución para delinquir que integra el delito de pertenencia a asociación terrorista, es correcta, con la consiguiente desestimación del motivo.

RECURSO INTERPUESTO POR AURA, MAM, IC, RJK y QM, SEGUNDO: El motivo primero por infracción de precepto constitucional presunción de inocencia, al amparo de los arts. 852 y 849.1 LECrim, en relación con el párrafo primero del art. 847 y art. 5.4 LOPJ. por falta de aplicación del art. 24.2 CE.

Se argumenta que en la sentencia impugnada se recoge como hechos probados supuestos de hechos basados en una falta de acreditamientos mínimos practicados con las debidas garantías.

Para ello desarrolla el motivo, impugnando los medios probatorios que la Sala valora, en los siguientes apartados:

1) Reconocimientos en foto por parte del testigo protegido que no los considera válidos para desvirtuar la presunción de inocencia.

2) El testimonio del testigo protegido que se estima no veraz.

3) El testigo del CNI que ratificó poco la versión del testigo protegido al ver solo a uno de los acusados tirar una bolsa a la basura con restos no aptos para la fabricación de bombas.

4) El registro de la mezquita en el que solo aparecieron 18 gramos de explosivos, pilas y el mecanismo sin carcasa.

5) El vídeo de reivindicación, a partir de la declaración del presunto autor del mismo.

El desarrollo argumental de los distintos apartados del motivo hace necesario recordar la doctrina jurisprudencial SSTS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1, 1322/2099 de 30.12, 728/2008 de 18.11, que precisa que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo “la revisión integra” entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-en primer lugar, debe analizar el “juicio sobre la prueba”, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-en segundo lugar, se ha de verificar” el juicio sobre la suficiencia”, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-en tercer lugar, debemos verificar “el juicio sobre la motivación y su razonabilidad”, es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esta misión le corresponde a dicho tribunal en virtud del art. 741 LECrim.; y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5, la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

a) La percepción sensorial de la prueba.

b) Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12, establece que: “El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control”.

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3.º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

De esta jurisprudencia se pueden citar las SSTS. 2047/2002 de 10.9, que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación que puede y debe ser revisado por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS. 408/2004 de 24.3, en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice “… y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia…”, ó la STS. 732/2006 de 3.7 “… no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia… se mantiene en parámetros objetivamente aceptables…”, la STS. 306/2001 de 2.3, ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." --STS de 12 de Febrero de 1993--.

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3.º C.E.--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5.º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos…”; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: “el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva - como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

TERCERO: Partiendo de estas premisas debemos analizar la queja de los recurrentes encaminada a entender producida la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, impugnando los elementos probatorios tenidos en cuenta por la sentencia de instancia que sustenta el pronunciamiento condenatorio y convicción de culpabilidad en las declaraciones del testigo protegido, F.1 y en el conjunto de elementos corroboradores que analizar para dar mayor credibilidad a fiabilidad a aquel testimonio -testigo del CNI, registro Mezquita; vídeo reivindicativo, e incluso la versión exculpatoria de los acusados, que no obstante admiten algunos de los datos que el testigo relata, y la realidad de su presencia en los lugares que éste detalla.

a) -Los recurrentes, pretenden, como punto de partida, impugnar los reconocimientos fotográficos, señalando que el testigo protegido no ha reconocido a dos de los acusados: MS y Aqueel Uhr Rehman Abbasi, los reconocimientos, dos, han sido siempre en foto; no se han exhibido álbumes sino colecciones de fotos repetidas en las que se cambiaba el imputado; las fotos de los acusados están marcadas para facilitar el trabajo al testigo protegido, el fondo es de otro color oscuro, las series están ordenadas de forma progresiva en las siete primeras casas; y no ha existido rueda o reconocimiento en Sala por el testigo protegido, núcleo central de relato condenatorio de hechos probados.

Impugnación que no cabe prosperar.

Ciertamente el reconocimiento del procesado es una de las diligencias fundamentales que se deben practicar en el sumario, sobre todo en un momento como el actual, en que por falta de medios de la Administración de Justicia los juicios orales pueden tardar en celebrarse, por lo que cuando se celebran, los testigos que presenciaron los hechos, dado el tiempo transcurrido, ya no pueden reconocer a los procesados.

Pero sobre todo esta diligencia es muy importante para el propio derecho de defensa de los imputados o procesados, ya que éstos tienen el derecho de que los que les identifican como autores de un delitos, les reconozcan o no con las garantías establecidas por la Ley, y la practica nos demuestra que muchos reconocimientos, incluso en atestados, luego, cuando se hace ante la autoridad judicial con las garantías previstas en la Ley, no se confirman.

En el caso presente la Sala de instancia valora los reconocimientos de las fotografías de los acusados, tomadas tras su detención, cuyos nombres figuran al folio 1088, y van relatando su concreta participación (folios 1075 a 1087).

Pues bien el reconocimiento en rueda de fotografías, o sin ella, puede constituir un punto valido de iniciación de la investigación de la persona o personas responsables, pero en ningún caso puede constituir por si mismo, prueba apta para destruir la presunción de inocencia, si no va seguida de reconocimiento en rueda o el testigo actuante acude al juicio oral y allí declara sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

En este sentido la STS. 331/2009 de 18.5, hace un análisis detallado de este medio de identificación y su eficacia como medio probatorio, en los siguientes términos:

“…Entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias”.

Incluso cuando, como en este caso y tras la oportuna práctica de nuevas diligencias de investigación, finalmente la única prueba de cargo esencial es la constituida por esa sola declaración identificativa de la víctima, nuestra doctrina ha mantenido el criterio de que, con ella y una vez debidamente judicializada, basta para fundar la convicción incriminatoria del Juzgador.

Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que:

a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de “acierto” que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Con posterioridad, y una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez “en rueda”, con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia Ley de Enjuiciamiento (arts.

369 y 370 LECr), a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por ende, sin efectos probatorios de naturaleza procesal.

Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva “rueda”, constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

Forma de proceder, en definitiva, tan meticulosa y precisa que, lógicamente, obedece a la constatada fragilidad de una diligencia de efectos tan influyentes como delicados en la ponderación de su acierto que, no obstante, se revela como imprescindible para la efectividad del enjuiciamiento de multitud de actos delictivos.

Ahora bien sobre la necesidad del reconocimiento en rueda esta doctrina ha sido matizada por la jurisprudencia. Así, tal como señala 101/2007 de 23.1, la diligencia de reconocimiento en rueda como prueba para la identificación del inculpado no es preceptiva ni necesaria en todo tipo de procesos, así resulta del art. 368 LECrim, que deberá practicarse si se considera necesaria por el Juez instructor, las acusaciones o el mismo inculpado, pero solo en los supuestos en que existan dudas acerca de la persona que aparece como inculpada. Por tanto, cuando el inculpado en el proceso penal aparece identificado por cualquier otro medio, como el reconocimiento casual o fortuito, el conocimiento previo del imputado, la propia confesión de éste, su identificación por vía testifical, no es preciso realizarla, ello aún cuando medie la solicitud de alguna de las partes del proceso, pues deviene en una diligencia innecesaria e inútil. La STS. 1145/98 de 7.10, seguida por las SSTS.731/99 de 6.5 y 954/2002 de 27.5, entre otras, señala que “ese reconocimiento en rueda sólo tiene lugar, como del art. 368 LECrim, se desprende, cuando haya dudas de tal identificación…”. Se destaca así por la jurisprudencia el carácter subsidiario de dicha diligencia probatoria con respecto a cualquier otro medio identificativo. Han sido admitidos por la jurisprudencia otros medios de identificación del imputado que hacen innecesario el reconocimiento en rueda, destacando entre ellos, el conocimiento previo, por relaciones de vecindad, la identificación casual en la calle por la víctima o con testigo presencial, identificación a través de una fotografía en un periódico (STS. 981/2003 de 4.4), detención in fraganti y reconocimiento en el mismo momento por la víctima o los testigos presenciales e incluso cuando, dicha identificación es posible inmediatamente después de la comisión del hecho al producirse la detención por las fuerzas de seguridad, identificación por testimonios ajenos que aportan datos suficientes para identificar al imputado, también es posible dicha identificación cuando el imputado presenta características físicas esenciales, tales como una deformidad visible, tatuajes y otros y filmaciones de cámaras de seguridad de establecimientos que deben ser reproducidas en el acto del juicio. Finalmente, se admite la posibilidad de identificación del acusado en el acto del juicio oral, por todas la STS. 1202/2003 de 22.9, señala:

“El Tribunal Constitucional ha considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, (STC 323/1993 y STC 172/1997), y esta Sala ha declarado en la STS n.º 177/2003, de 5 de febrero, que “cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación”.

En definitiva es una diligencia discrecional del Juez practicada, no inexcusable, porque por las circunstancias concurrentes ofrezca duda la identificación (SSTS. 28.11.94, 5.6.95, 24.5.96), y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma la vulneración de ningún precepto constitucional (STS. 28.11.94).

El caso presente ofrece la peculiaridad de que el testigo protegido conocía a los acusados, lo que es admitido por éstos que se refieren a aquél como la persona que acababa de venir de Francia.

Los recurrentes no niegan ser las personas que señala el testigo, sino lo que éste dice no es cierto. No se trata de un problema de identificación sino de veracidad. Los reconocimientos fotográficos, en este caso, no tienen por finalidad ni sirven para identificar a los posibles autores, sino para concretar la participación de cada uno de ellos -así del 6 Maroof Admed Mirza afirma que era el jefe del grupo y la persona que tomaba las decisiones sobre la acción a realizar, del n.º 10 AHA era una de las personas que tenia que fabricar los artefactos explosivos; del n.º 7 IC, era uno de los suicidas, el que tenia que actuar con él; del n.º 3 MK, otra de las personas que tenían que ser suicidas; del n.º 9 MS -uno de los dos acusados que en el motivo se señala como no reconocido- reconoce su fotografía y afirma que era otro de los suicidas; del n.º 11 Huhammed Ayub Elia Bibi era el asistente del n.º 6 MAM, y uno de los que se encargaban de planificar la acción; del n.º 4 MT, era otro de los miembros del grupo, al que tuvieron que esperar en la mezquita de la calle Hospital, para hacer el rezo de despedidas de los suicidas; del n.º 5 QM afirma que era una de las personas que se encargarían de fabricar las bombas; del n.º 8 RJK, afirma que era otro de los asistentes del n.º 6 MAM; y del n.º 2 Shaib Izbal afirma que era otra de las personas que se encargarían de fabricar las bombas; y respecto al n.º 1 AURA, si bien no consta reconocimiento fotográfico, este acusado no fue detenido junto con el resto, sino entregado por la autoridad judicial de Holanda, el 13.8.2008, en virtud de una orden interna