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Derecho penal y constitución

Juan José Solozábal
martes 29 de octubre de 2013, 20:43h
Las relaciones entre el derecho penal y la Constitución son muy estrechas. Como el derecho penal se refiere a la regulación o modo de ejercerse el ius punendi del Estado, se entiende que no es el mismo el derecho penal del Estado absoluto, que el del Estado constitucional. Obviamente no es la existencia del derecho penal, esto es la disposición pública de la competencia para castigar, lo que distingue el Estado constitucional del Estado absoluto, sino la configuración o modo de ser de tal derecho, quiere decirse, su orientación a determinados fines, su aceptación o no de ciertos límites y el respeto por su parte de ciertos procedimientos.

Desde este punto de vista caracteriza al constitucionalismo, como movimiento político y como sistema institucional, un cierto derecho penal, pues es objetivo constitucionalista instaurar un sistema político en el que el derecho penal sea de determinada forma, acorde con la pretensión de ordenar y limitar el poder. También el derecho penal moderno, por consiguiente, es una criatura, como el derecho constitucional, de la Ilustración. Los criterios que guían a Beccaria cuando resume su sistema penal en la pretensión de que “toda pena para que no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe esencialmente ser pública, pronta, necesaria, la más pequeña de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos, dictada por las leyes” (Tratado de los delitos y de las penas, pag. XXII, en versión de Tomas y Valiente), coinciden con la voluntad revolucionaria de establecer un sistema institucional al servicio de los derechos de los individuos y basado en la organización racional de los poderes. En suma, una organización política instrumental, guiada por consideraciones también de eficacia y que se corresponde con el nuevo derecho penal racionalista, compasivo, adecuado y establecido por el legislador.

En el orden político del constitucionalismo la afirmación de la libertad como su aspiración básica, no puede llevarse a cabo sin el desapoderamiento penal del Estado, asegurando espacios no prohibidos penalmente y estableciendo constricciones procesal y procedimentales a la actuación represiva del poder público. De este modo se confirmaban determinados precedentes constitucionales y se prefiguraban interesantes desarrollos posteriores, en el derecho penal sustantivo y adjetivo.

En la realidad histórica, en efecto, en el constitucionalismo anglosajón, desde la Carta Magna, hay dos demandas sustanciales: la primera tiene un contenido material, y se refiere a la defensa de la libertad religiosa, con su vertiente individual, como libertad ideológica y de creencias que se ejerce aisladamente, y su vertiente colectiva, como espacio de reunión en paz de quienes profesan la misma fe, que puede ser comunicada y propagada libremente y que se lleva a cabo en formas sociales, como derecho de asociación y de reunión. Pero el otro contenido fundamental de las libertades inglesas son las garantías procesales de juicio regular, en cuanto parte importante del derecho penal, adjetivo ahora, con todas las oportunidades de defensa, llevadas a cabo ante tribunales independientes de cualquier poder ejecutivo, con derecho de recursos, etc.

La referencia constitucional del derecho penal no termina al lograr su constitucionalización en la Revolución, sino que continúa, ahora en viaje descendente, cuando se impulsa la reforma penal, material o procesal de la legislación, que ha de adecuarse a la Constitución. Este desarrollo constitucional a veces tarda mucho en llevarse a cabo, como ocurre con la legislación penal española en el siglo XIX, pues el derecho penal del antiguo régimen resiste, entre otras cosas, por las inercias de los aparatos represivos de la maquinaria estatal tradicional, pero sin duda también por las dificultades de afirmación de la idea normativa de la Constitución, de modo que ésta no sólo no es fuente inmediata de derechos, sino que ni siquiera obliga verdaderamente al legislador. Hasta la Restauración, ese periodo sobre el que muchas veces se ha frivolizado en exceso, con la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se intenta liberalizar o constitucionalizar nuestro derecho penal, en este caso el derecho procesal. Este Código impone el sistema acusatorio sobre el inquisitivo en la persecución penal, respeta los derechos del afectado por la acción penal, establece el proceso sobre las garantías de la presunción de inocencia, la libertad del procesado para defenderse, la dependencia del veredicto de culpabilidad exclusivamente sobre la libre valoración probatoria del juez, etc, derechos y garantías procesales que sólo la base de la Constitución de 1878 permite afirmar con la rotundidad que se alcanza, Gómez Orbaneja dixit, en el benemérito Código procesal de 1889.

Así pues quedamos en que el derecho constitucional acoge principios penales, que una vez constitucionalizados se imponen, de manera sistemática y dotados de superioridad normativa, a la legislación penal. La cuestión no es especialmente problemática si hablamos de garantías o exigencias procesales, por ejemplo, legalidad penal, reserva jurisdiccional, irretroactividad penal, non bis in idem. Donde se plantean problemas, en cambio, es en relación con la propia actividad tipificadora del legislador, que hay que entender correctamente, lo que no siempre se hace desde los postulados de la ciencia penal. La trascendencia de la cuestión, esto es, la de la libertad de configuración penal del legislador, estriba en que el derecho penal es límite del derecho constitucional, de manera que el contenido del derecho penal, ya no las exigencias para su correcta producción o aplicación, condiciona el ejercicio de los derechos constitucionales. Así nos encontramos con un derecho penal constitucionalizado, que debe adecuarse a las decisiones sobre los principios sancionadores de la Constitución; pero también con un derecho constitucional cuyo límite es precisamente el orden penal. Como resulta sabido, en efecto, en un sistema constitucional no hay otro tope al ejercicio de los derechos que el penal, de manera que no cabe otra fuente que la de esta clase para establecer la ilicitud de una conducta.

Juan José Solozábal

Catedrático

Juan José Solozabal es catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad Autónoma de Madrid.

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