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AL PASO

El pañuelo islámico y el constitucionalismo cansado

Juan José Solozábal
martes 13 de abril de 2021, 20:32h

El lector sabe que Joseph Weiler es un respetado constitucionalista, cuyas intervenciones sigo con gran interés. Su aparición, muy bien acompañado por Pedro Cruz, y mediando Marian Ahumada, en una reciente sesión telemática en el Coloquio Jurídico no me ha defraudado. Se trataba de comentar alguna reciente sentencia del Tribunal de la Unión Europea en relación con el uso del pañuelo islámico en un centro privado (principalmente caso Achbita de Marzo de 2007, relativo una mujer musulmana cuyo empleador insistía en que, en nombre de la política de neutralidad en la empresa, ella no podía llevar el pañuelo en el trabajo, y en consecuencia fue despedida), que en realidad servía para reflexionar sobre la situación del debate sobre la libertad religiosa en Europa, y España por tanto, en estos momentos.

Concentraría el interés de la posición del profesor Weiler, que yo por mi parte he confirmado leyendo el artículo en que basaba sus argumentos, “Je suis Achbita” en The European Journal of International Law Review, vol.28. nº 4, en tres puntos.

Primero, en estos momentos delicados desde un punto de vista social y político, la contribución del Tribunal para establecer la posición moral de Europa es muy importante. Si siguiendo a Marta Cartabia podemos decir que los tribunales constitucionales reflejan las diferentes sensibilidades de los Estados, pues dan voz a sus respectivas constituciones, el Tribunal de la Unión conformaría, de algún modo, la conciencia moral de Europa. La interpretación de la Carta de Derechos, como ella misma, según ha visto Pedro Cruz, reforzaría la identidad europea.

Lo que me llama la atención, en segundo lugar, es que el comentario de Weiler en relación con la doctrina sobre la libertad religiosa se lleva a efecto con una latitud bien generosa, al menos comparada con la que suele contemplarse la jurisprudencia europea, hablemos del Tribunal de Derechos Humanos o el Tribunal de la Unión en los círculos académicos españoles, que asumen, por lo común, una posición extrañamente deferente. No es el caso de Weiler que insiste en la necesidad de mejorar “la calidad del razonamiento”, superando el esquematismo y el modo “lacónico y demasiado apodíctico” de la sentencia en cuestión. Tal enfoque puede achacarse a las necesidades de alcanzar el consenso, de modo que la colegialidad conlleva el que los textos se reduzcan a expresar el común denominador, pero lo cierto es que la elementariedad resultante, por ejemplo en el caso presente, no es de recibo. En la Sentencia de la que hablamos estas constricciones metodológicas a lo que conducen es a una deficiente aplicación del test de proporcionalidad, de modo que, cuando se trata de la limitación del derecho, se explique el tercer paso en cuya virtud un derecho sufra las limitaciones impuestas por el reconocimiento de aquel por el que queda restringido o por el que sufre la merma. En efecto, en el caso Achbita no tendría lugar la ponderación que explicase por qué el derecho a la libertad religiosa, cabalmente entendido, cede ante la libertad de empresa, que faculta al empresario a imponer, con efectos restrictivos para la libertad religiosa de la mujer musulmana, a quien no se le permite llevar el pañuelo en el trabajo, “la política de neutralidad” . Esta impide exhibir símbolos religiosos o ideológicos a sus empleados, especialmente en el trato con los clientes.

En efecto esta crítica técnica a la sentencia me parece sumamente pertinente, como digo en razón de su fortaleza jurídica y su infrecuencia en los círculos académicos españoles. Y me resulta muy estimulante. Cuando me permití criticar la Sentencia Stern y Roura contra España de 13 de marzo de 2018 , ahora del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que como se recordará impugnaba la sobreprotección penal de la Corona frente a la libertad de expresión de quienes quemaban los retratos de los reyes, mi argumento no ponía el foco en la sanción de los manifestantes, que yo creía que podía ser excesiva y tener así efectos inhibitorios para la libertad de expresión, aunque encontraba llamativo que la libertad de expresión cubriese la ignición de las imágenes reales, sino en el hecho de que el Tribunal levantase la protección penal de los reyes sin considerar el obstáculo que pudiese suponer la atribución al monarca en la Constitución española de la inviolabilidad. Esta economía en la argumentación de la Sentencia, me parecía insostenible, y creía que el reconocimiento constitucional de tal prerrogativa, aunque no se la identificase como un signo de identidad nacional, obligaba a hacerle un hueco en la argumentación del fallo judicial.

La tercera tesis del comentario pretende integrar la sentencia en lo que Weiler llama el cansancio de Europa con la religión. Nuestra sociedad tan laicizada “ha perdido su conocimiento, sensibilidad e incluso paciencia con la religión”, dice. El Tribunal de la Unión se mueve, sin duda no del todo conscientemente, en la estela laicista de la Revolución que convierte en cuestión privada la posición religiosa de cada cual. Según Weiler el verdadero constitucionalismo propio de la democracia liberal, debería asumir cabalmente la libertad religiosa, que comprende necesariamente el derecho a manifestar o comunicar la fe a otros, también en la vida social. El compromiso de la democracia europea con el pluralismo, la tolerancia y la libertad religiosa impide trasmitir el mensaje que envía la decisión sobre el caso Achbita: No hay problema con vuestra religión siempre que os mantengáis fuera de la vista, que escondáis vuestra identidad y religión y no entréis en contacto con nosotros.

PD: mi propósito inicial era integrar la perspectiva de este constitucionalismo cansado con la religión en los planteamientos de la libertad religiosa según nuestra Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional. O sea, explorar las posibilidades del pluralismo religioso según las exigencias de la neutralidad del Estado, el laicismo positivo, y el límite del orden público. Pero, obviamente, me he quedado sin espacio. Otro día será.

Juan José Solozábal

Catedrático

Juan José Solozabal es catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad Autónoma de Madrid.

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