Pedraz le llamó a declarar como imputado para el próximo 7 de julio a petición de la Fiscalía de la Audiencia Nacional y ese mismo día había citado a Irene Villa como testigo, pero Villa se ha adelantado a los acontecimientos y ha evitado las comparecencias señalando que los tuits en cuestión no han afectado a su persona y que los considera chistes de humor negro.
Entre otros razonamientos para archivar, según puede leerse en el auto, Pedraz sostiene:
Basta acudir a un buscador de internet y encontrar miles de “chistes” idénticos, parecidos o similares “colgados” desde hace bastante tiempo; sin que conste antecedente alguno en esta Audiencia Nacional de haberse incoado causa alguna o al menos condena por este tipo de chistes. El legislador no ha querido penalizar el “humor negro” (obviamente por el derecho a la libertad de expresión como por el principio de intervención mínima del derecho penal). Y, desde luego, lo que no puede hacerse es perseguir solo a determinadas personas y no a otras (Derecho penal del enemigo) como parece acontecer en este caso, por cuanto tanto en la querella como en las denuncias se hace constar que el Sr. Zapata es concejal del Ayuntamiento de Madrid. De perseguirse tal conducta (obsérvese la pendiente resbaladiza) habría que hacerlo respecto de todos los que han publicado “chistes” similares en las redes sociales e Internet. Así, supuesto el caso de que la presente causa “prosperara”, tras ello la Fiscalía (no se olvide que este es un delito perseguible de oficio) habría de proceder a la búsqueda intensiva en esas redes; para a continuación abrirse (en esta Audiencia Nacional) las respectivas causas (miles) para cada uno de los autores. Siguiendo la “pendiente resbaladiza”, cualquier persona o colectivo que defienda intereses de afectados por un delito de terrorismo como éstos, o bien cualquier persona o colectivo de una determinada ideología, religión o creencia, situación familiar, etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, podrá denunciar la publicación de chistes de humor negro al respecto. Obviamente, el legislador no puede querer esto, ya no solo por el principio de intervención mínima; sino por clara inconstitucionalidad con el derecho a la libertad de expresión. Y tampoco el Derecho penal quiere un Derecho penal del enemigo, desde luego una amenaza para los principios y garantías del Estado de Derecho. Y si el legislador lo hubiera querido para estos casos (Derecho penal de autor), habría de haberlo expresado en la norma, según exige el principio de taxatividad8 en Derecho penal.