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Los constitucionalistas y sus prejuicios

Juan José Solozábal
martes 10 de abril de 2012, 21:30h
Aunque presumamos de positivistas, esto es, de poseer una mentalidad que no hace cuestión de lo que establezca el derecho vigente, pues nuestra labor ha de limitarse a su aplicación, la verdad es que los juristas, en concreto los constitucionalistas, solemos estar ligados a unas posiciones previas, si se quiere a cierta teoría, sin la que no acertamos a dar paso alguno. Según lo veo ocurre que, tenemos prejuicios que, por inadvertidos y compartidos, no dejan de tener su gravedad y que deberíamos esforzarnos en superar si queremos llevar a cabo nuestra tarea con la eficiencia debida.

Por ejemplo nos causan extrañeza algunos tipos de actuaciones de la justicia constitucional que pueden tener lugar en otros países pero que a nosotros nos chocan y tendemos a rechazar. Sucede con el control previo de la constitucionalidad de las leyes y no digamos con una actuación meramente dictaminadora de la justicia constitucional. Un Tribunal Constitucional, solemos pensar, no debe tener sino una función verdaderamente jurisdiccional, aceptar otro tipo de actuación supone mixtificar su significado, introduciendo al Tribunal en el proceso legislativo, o exponer su independencia en el conflicto político. Esta mentalidad nos llevó a suprimir el recurso previo frente a proyectos de Ley Orgánica y Estatutos de Autonomía. Y a nadie se le ha ocurrido que el Tribunal pudiese emitir un dictamen como el que sobre el derecho de separación de Quebec aprobó el Tribunal Supremo de Canadá. No estoy abogando sin más por la recuperación del recurso previo de inconstitucionalidad ni con sobrecargar los hombros de nuestra justicia constitucional con una función más. Por el contrario creo que lo correcto sería proceder a aliviarlo de alguna tarea absurdamente atribuida a dicha instancia como el control de las normas forales fiscales en virtud de una reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, perpetrada al final de la legislatura anterior. Lo que quiero decir es que las funciones y tareas de nuestra justicia constitucional deben de decidirse según argumentos de política constitucional y no de acuerdo con un esprit de système, que tal vez reposa más en prejuicios arraigados que en fundamentos solventes.

Otro campo en el que no nos movemos seguramente con la flexibilidad debida es de los derechos sociales, que son acogidos por los constitucionalistas de ordinario con cierta condescendencia, por no decir displicencia. Se les niega así, sin más, a estos derechos carácter de fundamentales, quedando relegados a la condición inferior de principios, pues no pueden, sin desarrollo legislativo, ser aplicados por los jueces. La cuestión es bastante grave, pues de lo que hay detrás de esta posición, con apoyo algo equívoco en el propio texto constitucional, es la exclusión de los jueces de papel alguno en la realización del Estado Social, quedando así acantonados únicamente en el engranaje del Estado de Derecho. Siempre me ha parecido discutible negar la fundamentalidad a los derechos sociales, que la comunidad acertadamente considera imprescindibles en cuanto expresión actual de la dignidad de la persona, y también he tenido por precipitada la conclusión sobre la inexigibilidad judicial de los mismos.

Por eso he leído con tanto interés el estudio de Daniel Brinks y Varun Gauri del que se da cuenta en el número último de The Economist (“The law´s Majestic Equlity”, March 2012, disponible en Internet )y que ilustra sobre los rendimientos acerca de la justiciabilidad de los derechos sociales. Lo que viene a señalar este trabajo, después de registrar la constitucionalización de los derechos sociales verdaderamente general en nuestro tiempo, y la atribución judicial de su control, es que las decisiones de los tribunales constitucionales ha incrementado el acceso a dichos derechos , sobre todo la educación y la sanidad, de las poblaciones pobres de algunos países en desarrollo emergente. Los cinco sistemas considerados comprenden supuestos de justicia constitucional concentrada o difusa, con base en el common law o civil law, con efectos generales o exclusivamente para los litigantes. Y las decisiones de las Cortes constitucionales han consistido en exigencias de regulación legal (India)-regulation cases- o reconocimiento de prestaciones concretas, estuviesen previstas-obligation cases- o fuesen de nuevo cuño (Brasil, África del Sur), esto es provision cases. Salvo en Nigeria, y en menor medida en Indonesia, los resultados de las decisiones judiciales han beneficiado más a la población pobre (que se estima constituye el 40 por cien del total) que a la población acomodada.

Ya sé, se me dirá, que estos supuestos no tienen mucho que ver con los de nuestro ordenamiento. Podríamos aducir también alguna experiencia sobre los amparos en materia social en países iberoamericanos cuya justicia constitucional está configurada sobre patrones similares a los nuestros. No sobra tampoco que practiquemos la modestia constitucional y recordemos que, para mal o para bien, la transnacionalidad en la actualidad, no solo en la economía, no reconoce ya espacios estancos.

Juan José Solozábal

Catedrático

Juan José Solozabal es catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad Autónoma de Madrid.

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