El derecho constitucional a la salud

Participo en la confección de un documento sobre la situación actual de la sanidad que se prepara en la Fundación Alternativas, bajo la dirección de Javier Rey, un reconocido estudioso, acompañado de un valioso grupo de expertos en la materia, sean médicos, farmacéuticos, o gente con experiencia en la gestión del Servicio Público de la Salud. A mi cargo corre lo que podríamos llamar la atención a las bases constitucionales de la propuesta. Me sorprende, como me ha ocurrido en otras ocasiones que he trabajado en equipos multidisciplinares, la atención con que se escuchan las observaciones que se formulan desde el derecho constitucional, que en modo alguno son desechadas, como podría temerse por su carácter general o abstracto, encontrándome, como es el caso, con profesionales, mayoritariamente, de formación “de ciencias”. La receptividad, por el contrario, ante la argumentación del lenguaje de los derechos, sobre uno de ellos, el derecho a la salud, será del que en definitiva nos ocupamos, la atribuyo a dos causas. Primero, la relación de los derechos con la ética, esto es, con la idea de la justicia o si se quiere las exigencias de la idea de la dignidad de la persona en la cuestión concreta de la salud. Y segundo, la fuerte dependencia de la lógica de la retórica jurídica, entendiendo por tal la capacidad para imponerse en la discusión, sea cual sea el objeto a que se refiera, las razones más convincentes o plausibles sobre las justificaciones más débiles o deficientes.

La primera cuestión a plantearnos es la de la caracterización del derecho a la salud como derecho fundamental. Hablamos de derechos fundamentales para referirnos a los derechos más importantes que tenemos, los primeros e imprescindibles de nuestro acervo jurídico. La importancia de estos derechos depende de su relación con la dignidad de la persona, de la que son su proyección, y de su contribución a la realización de la democracia. Sin derechos fundamentales no podemos desarrollarnos como personas ni puede funcionar el estado democrático: así, alguien a quien no alcanzare una protección de su salud en grado suficiente debería considerarse como tratado indignamente y obstaculizado gravemente en su realización individual ; de otra parte las deficiencias en la cobertura sanitaria dificultan la integración política y afectan a la igualdad sin la que no hay verdadera ciudadanía.

Conviene reparar en la especificidad de los derechos sociales como el derecho a la salud que presenta rasgos característicos, pues requiere una contribución concreta de los poderes públicos, frente a los que se adopta una posición de solicitación y no de abstención, como es el caso de las libertades, o de integración, como ocurre en los derechos políticos. Es cierta también la dependencia legal de los derechos sociales, ya que las pretensiones en que consiste no se fijan constitucionalmente; tratándose, en fin, de derechos de dependencia presupuestaria, pues en cuanto se encomienda su preservación a un servicio público, requieren de importantes desembolsos públicos, que no están al alcance de todas las formas políticas. Con todo la especificidad más clara de los derechos sociales desde el punto de vista material es su relación estrecha con la dignidad, que, así, los destaca especialmente respecto de los derechos políticos, según ha visto muy bien Habermas: Si se puede no ser ciudadano sin que sufra la dignidad de la persona-lo que explica que los extranjeros no tengan algunos derechos políticos, como los que impliquen participación en la soberanía- lo que no se puede es ser persona sin derechos sociales.

Lo que acabamos de decir hace a la consideración de los derechos sociales, así el derecho a la salud, como derechos morales, esto es, con pretensiones justificadas por su contenido material o ideológico, como demandas éticas, por tanto. Lo que ocurre es que cuando hablamos de derechos fundamentales nos referimos a verdaderos derechos, los más importantes que tenemos en el ordenamiento, esto es, con la fuerza y protección que el estado atribuye a su sistema jurídico. El problema que surge entonces es el de saber si a la importancia que a los derechos sociales les da su fundamentalidad material le corresponde un reconocimiento en la eficacia y tutela de los mismos en el derecho efectivo positivo constitucional.

Sin duda la traslación cabal al plano del derecho positivo de la fundamentalidad exigiría abandonar el actual status, hasta cierto punto ambiguo, del derecho a la salud, reconocido como principio en el artículo 43 de nuestra Constitución, y afirmarlo como claro derecho en la sede de los verdaderos derechos fundamentales, esto es, el Capítulo segundo de la Norma fundamental. Al hacer esta propuesta de reforma constitucional, no estamos sosteniendo que en la actualidad el derecho a la salud sea exclusivamente un criterio de orientación de la actuación de los poderes públicos en relación con tal materia y que carezca de protección pública concreta, hablemos del legislador o de la propia jurisdicción, pues aunque débil, estamos ante un derecho constitucional, si los nombres sirven para algo. (El artículo 43 CE reconoce el derecho a la protección de la salud ; y los principios que el Capítulo tercero acoge, están dentro del Título I cuya rúbrica , precisamente, es la de los “derechos y deberes fundamentales”).

La reubicación constitucional del derecho a la salud tendría una significación revaluadora del mismo que no ofrece duda. Otra cuestión es si la localización del derecho debe tener lugar en la Sección primera del Capítulo segundo del Título I, donde se encuentran los derechos amparables ante la jurisdicción ordinaria y sobre todo la constitucional, o en la Sección segunda de dicho capítulo en el mismo Título donde se acogen otros derechos y deberes.

Llevar el derecho a la salud a la Sección de los derechos amparables, judicializaría excesivamente este derecho, aunque supondría la ventaja de reservar a la ley orgánica, que tiene una indudable base consensual al exigirse para su modificación o derogación mayoría absoluta en el Congreso, las regulaciones sobre este derecho, dificultando la rectificación regresiva a la ley y cerrando el paso al decreto-ley en la materia.

Creo que su resituación en la Sección segunda del Capítulo 2º del Titulo I es más correcta, así el derecho a la salud no es directamente amparable, aunque si lo serían las denuncias de su aplicación desigual, acogiéndose a la calificación de actuación discriminatoria en este caso, vulneradora del derecho a la igualdad, que dispone la protección del amparo y que se encuentra en el artículo 14 CE. Lo que protege la inclusión en la Sección segunda del Capitulo 2º del Titulo I es el contenido esencial del derecho, que impide a una ley desfigurarlo o dejarlo inservible por no servir para albergar el interés o bien jurídico correspondiente. Creo que esta protección, de la que no goza el derecho a la salud en la actualidad sería bien interesante. De modo que no cabría un decreto-ley que no tuviese un sentido adjetivo o lateral (en virtud de la reserva a la ley de los derechos fundamentales de todo el Capítulo segundo -que incluye la Sección 2ª en la que se propone integrar el derecho a la salud), y además la ley que normara ese derecho no podría vulnerar su contenido esencial, lo cual se produciría indudablemente si se alterase la titularidad propia universal de los derechos fundamentales, por ejemplo negándoselo a los extranjeros en situación irregular o a las personas que careciesen de la condición de asegurado y beneficiario del Sistema nacional de salud, o se restringiese abusivamente el ejercicio del derecho a la salud con la privación de algunas prestaciones imprescindibles sanitarias.