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TRIBUNA

Sedición, Derecho penal de autor y confundir al personal

martes 25 de octubre de 2022, 20:20h

Decía Kelsen que un golpe de estado no siempre se realiza mediante un levantamiento armado comportando el uso de la fuerza, sino que puede también darse cuando ilegalmente se sustituye el orden jurídico-constitucional por otro, sin tener en cuenta los procedimientos establecidos. No lo planteaba como mera hipótesis. Pudo comprobarlo personalmente en 1933, con la aprobación, en el Reichstag, de la Ley habilitante por la que se orilló el régimen constitucional de Weimar para sustituirlo por el del nacionalsocialismo. No hizo falta levantamiento militar, ni algaradas más allá de las habituales del momento, ni nada similar a la toma de la Bastilla o del Palacio de Invierno.


Un simple “de la ley a la ley”, como intentaban hacernos creer en 2017 cuando en el Parlamento de Cataluña se aprobaron las denominadas “Leyes de desconexión”: la Ley del referéndum de autodeterminación y la Ley de transitoriedad jurídica e instauración de la república, jalonaba el tránsito de un sistema constitucional, que quedaba derogado, a un nuevo régimen sin otra base legal que la aprobación en un parlamento regional, vía mayoría schmittiana, sin que se pudieran debatir o presentar enmiendas, de unas normas que declaraban no aplicables la Constitución de 1978 o el propio Estatuto de Cataluña de 2006 en todo aquello que no fuera conforme a la nueva legalidad que el secesionismo estableciera.


A todo eso, con el añadido de la realización del referéndum ilegal del 1 de octubre, el asedio tumultuario a la Consejería de economía, la proclamación parlamentaria de la independencia de Cataluña (que duró escasos minutos porque no quisieron firmarla y escondieron el documento), los reiterados y manifiestos incumplimientos de las resoluciones del Tribunal Constitucional (con desafiante fotografía del entonces Presidente de la Generalitat ante 7 ejemplares de las dictadas), el Tribunal Supremo lo calificó como delito de sedición en su sentencia 459/2019, del 14 de octubre.


Si recordamos uno de los debates jurídicos del momento, los hechos juzgados parecía que podían ser calificados de rebelión o de sedición. Era necesario, para delimitar entre ambos, acudir a lo que en Derecho penal se denomina el “bien jurídico” protegido por la creación del tipo penal. No creo que aquí puedan contradecirme penalistas mucho más expertos que yo al respecto, puesto que en todos los manuales el bien jurídico de la rebelión se configura como protección del orden constitucional y el de la sedición como protección del orden público. Pareciera, pues, en una primera aproximación que de lo que se trataba en aquel entonces era de una rebelión en toda regla, puesto que se había acordado la sustitución del orden constitucional por lo que la mayoría del Parlamento de Cataluña aprobara. No en vano el Código Penal establece que son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes: Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución o, entre otros, declarar la independencia de una parte del territorio nacional.


El Tribunal Supremo, en su sentencia, optó por aplicar la regulación de la sedición cuando el Código Penal dispone que son reos de sedición quienes se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales.


No voy a entrar ahora a discutir sobre si estábamos ante una rebelión o una sedición, puesto que ya lo hicimos largamente en su momento. Solo constataré que la opción del Tribunal Supremo fue la de subsumir los hechos en el delito de sedición y aplicar la pena correspondiente teniendo en cuenta el grado de autoría de cada inculpado. A nadie se le escapa que la diferencia de condenas entre rebelión y sedición es notable, pues por rebelión pueden caer hasta 25 años y hasta 15 en la sedición.


Por cierto, recordemos que quienes fueron condenados han sido indultados y que se está esperando la resolución del último recurso posible por parte de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo. Y recordemos también que algunos de los participantes tuvieron tan clara la conducta que observaron que pusieron pies en polvorosa hacia el extranjero, en un intento por evitar que las responsabilidades jurídicas les alcanzaran. Algunos han regresado y se han puesto a disposición de la justicia y otros continúan en su “exilio republicano” (así lo denominan) a la espera de que los tribunales europeos clarifiquen su situación y se decida si son enviados a España en aplicación de sendas órdenes judiciales de detención y entrega (las famosas euroórdenes).


Pues bien, lo que ahora está en discusión es si, a petición de los partidos de los autores de tales desaguisados, se modifica el delito de sedición, rebajando sustantivamente la pena actualmente establecida. Arguyen que ello sería necesario para “acercar” nuestro sistema penal al del resto de los países europeos; llegan a afirmar que “en Europa” la sedición tiene una pena de entre 3 y 5 años.


Si buscamos las regulaciones de los códigos penales de los distintos países europeos apreciamos que la denominación del delito es la propia de cada uno, puesto que cómo se denomine a los delitos depende del idioma y la tradición jurídica del país en concreto, por lo que hay que acudir, también en este caso comparativo, al bien jurídico protegido con la instauración del tipo delictivo. Pues bien, en la mayor parte de ellos, el impedir el cumplimiento de la ley mediante alzamiento público (que puede ser o no violento) o el intentar quebrar la unidad territorial, que en nuestro caso podrían entrar tanto en el tipo penal de rebelión como de sedición, es calificado como delito de alta traición (Alemania, castigado con pena que va de 10 años a cadena perpetua ) o atentado contra la integridad territorial o unidad del Estado (Italia, que lo castiga con como mínimo 12 años, tras la reforma del Código Penal que establecía cadena perpetua), delito de sedición o movimiento insurreccional (Francia, donde está más penado que la rebelión, con 15 años de cárcel). Y si vamos ampliando el abanico de países analizados seguimos en esa tónica. Lo que sí tiene una pena de entre 3 y 5 años, en todos esos países, como en el nuestro, son los denominados desórdenes públicos, caracterizados por alterar la paz pública ejecutando actos de violencia sobre las personas o sobre las cosas, que según las circunstancias, pueden ver aumentada o disminuida la pena.


¿Están, pues, quienes proponen que la regulación del Código Penal español sobre la sedición rebaje la pena de este delito dándole un tratamiento como si de una mera algarada callejera se tratara? ¿Todo lo que sucedió en aquellos años no era más que un simple alboroto? ¿Estábamos realmente en una “ensoñación”, cual metaverso configurada, sin que nuestra seguridad, nuestra libertad, nuestros derechos sufrieran amenaza alguna?


Seamos claros. Proponer este cambio legislativo es entrar en lo que, también durante el período de entreguerras del siglo pasado se configuró como “Derecho penal de autor”. Efectivamente, la denominada “Escuela de Kiel” (dominante en la Alemania del nacionalsocialismo) defendió, en aquel tiempo el abandono del Derecho penal del hecho (responsabilidad por un hecho o hechos concretos demostrados y penalmente tipificados) y su sustitución por un Derecho penal de autor, fundamentado en la clasificación de tipos de autor basada no en hechos objetivos, sino en el talante o disposición de ánimo de quien cometiera el delito. Para este Derecho penal, los autores de la sedición tendrían un “animus” político que les haría merecedores de un tratamiento más favorable, con independencia de si estaban dando o no un golpe de estado o de si estaban violentando los derechos ciudadanos.


¿Les beneficiaría en algo este cambio legislativo? Hay que plantearse distintas hipótesis, puesto que los hechos han sido juzgados, condenados e indultados con relación a determinadas personas. No así en el caso de los prófugos ni de los que todavía están pendientes de juicio. También hay que tener en cuenta que los indultados (a la espera de la resolución del Tribunal Supremo a los recursos contra los indultos que han sido interpuestos y admitidos a trámite) tienen también planteado el caso, puesto que se han agotado los recursos internos, ante el Tribunal de Estrasburgo (el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa) y que, en el caso de los que fueron elegidos como miembros del Parlamento Europeo pero que no pudieron consolidar su mandato y están considerados como meros “electos”, están pendientes de resoluciones y/o sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.


Entonces, ¿por qué la insistencia en la rebaja de la pena del delito de sedición? Los que ya han sido juzgados e indultados y tienen pendiente su caso en Estrasburgo piensan que el cambio de criterio del legislador les da la razón sobre lo que ellos alegan “desproporción” en las condenas y, por lo tanto, ello podría suponer una mejora en su posición procesal y, eventualmente, una condena a España por culparles de un delito cuya pena no responde al principio de proporcionalidad. Los que están a disposición de la justicia española, y quienes están siendo juzgados actualmente (son varias docenas de personas, presuntos autores o colaboradores en los hechos juzgados) se verían beneficiados por la aplicación retroactiva de un tipo penal más reducido, lo cual es posible porque lo que la Constitución prohíbe es la retroactividad de las penas más gravosas. Y quienes todavía no han sido puestos a disposición de la justicia, deben pensar que con la disminución de la pena se refuerza su argumento de que no deben ser ejecutadas las euroórdenes porque el procedimiento de su entrega a España debería cambiar en el contexto de lo solicitado, al tratarse de delitos mucho menores de aquellos que habían justificado la emisión de las órdenes de detención y entrega.


No se trata, pues, de “acercar” el delito de sedición a las regulaciones europeas. Se trata de obtener un tratamiento más favorable, cual Derecho penal de autor, para aquellas personas que estuvieron en el centro del golpe a la Constitución. Digámoslo claro. No intentemos confundir al personal.

Teresa Freixes

Catedrática de Derecho Constitucional. Vicepresidenta de la Royal European Academy of Doctors

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