Fieles a su costumbre de sustituir los hechos por relatos, el triministro Bolaños se muestra muy satisfecho diciendo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) avala la amnistía. Illa casi entra en éxtasis afirmando que las sentencias son un gran éxito de Cataluña y los secesionistas celebran las sentencias del TJUE como un enorme triunfo y afirman que con ello consolidan su camino hacia la autodeterminación de Cataluña.
Nada más lejos de la realidad. El TJUE, con sus dos sentencias, lo que hace es dejar en manos de los jueces y tribunales españoles la interpretación y aplicación de la Ley Orgánica de Amnistía (LOA), El TJUE ha introducido consideraciones políticas en sus sentencias, extralimitándose en su función, que no era otra que dar respuesta a sendas cuestiones prejudiciales planteadas por los tribunales españoles. Lo que se discutía es si la regulación de la LOA sobre la malversación y sobre el terrorismo, se ajustaba o no al Derecho de la Unión. El resto es pura palabrería, en la que el TJUE no hubiera tenido que caer. Especialmente respecto de si con la LOA se pretendía una reconciliación institucional o sobre la opinión manifestada por este órgano jurisdiccional cuestionando que durante el procés se hubieran producido violaciones graves de derechos humanos. En el fondo, parece que lo único que les ha importado es si la UE va a tener menos o más ingresos en su presupuesto. Desde luego, en Luxemburgo se debe vivir muy bien.
No ha tenido en cuenta, el TJUE, la opinión de la Comisión de Venecia sobre la LOA. Tampoco la expresada por la Comisión Europea durante el procedimiento. Se ha limitado a seguir a un Abogado General cuyo Dictamen cuesta de justificar jurídicamente, como ha sido expuesto en diversas publicaciones académicas de alto nivel, y a los abogados de los secesionistas, además de a un Fiscal y un Abogado del Estado que tuvieron que ir cambiando sus posiciones. Cuando comenzó el pleito ante la Audiencia Nacional y el Tribunal de Cuentas consideraban incompatible la LOA con el Derecho de la UE y, ya en la vista oral que tuvo lugar hace un año, pasaron a defender su corrección, porque reproduciendo la actuación gubernamental de aprobar la ley para conseguir los votos necesarios para obtener la investidura, no tuvieron otra opción que decir Diego donde dijeron digo.
No voy a poder extenderme en el análisis jurídico de ambas sentencias. Eso lo dejo para una publicación académica. Sí que voy a señalar los errores, y algún acierto, que se pueden apreciar en ellas, especialmente en lo relativo a la malversación, porque respecto del terrorismo la posición del TJUE, que sigue a pie juntillas al Abogado General, revela un substrato espeluznante.
Señalaré, de entrada, que el TJUE se ha extralimitado en su función jurisdiccional al avalar explícitamente una posición puramente política, consistente en afirmar que con la LOA se cumplía un objetivo legítimo, al intentar una reconciliación institucional y una disminución de la tensión social. Ello deriva de la afirmación del preámbulo de la LOA, considerada inadecuada por la Comisión de Venecia quien, en su Dictamen, advirtió que eso era una afirmación gratuita que no estaba acompañada de análisis empírico alguno que revelara su corrección. Que la LOA estuviera de facto justificada por los votos de quienes contribuyeron a su redacción y aprobación parlamentaria, es irrelevante a los ojos del Tribunal de Justicia UE. Si este Tribunal quería entrar en las consideraciones políticas que justificaran la LOA hubiera tenido que fundamentarse en datos, como advirtió la Comisión de Venecia, no en el falso relato que la norma incorpora en su preámbulo.
El meollo de la cuestión, en cuanto a la malversación, ha sido reconducido por el TJUE, siguiendo también al Abogado General, a si hubo o no afectación a los intereses financieros de la UE que fuera susceptible de tener repercusión en los presupuestos europeos. No tuvo en cuenta jurisprudencia anterior en la que admitía la malversación indirecta (Asunto Taricco), la pérdida potencial (no era necesario que fuera efectiva) de ingresos por parte de la UE (Asunto M.A.S y M.B.), consideraba que toda actividad ilegal que cause daño al patrimonio público con independencia del origen de los fondos (Asunto Eurobox Promotion) o cuando afirmaba que no se puede exigir que se demuestre una incidencia financiera concreta en el presupuesto de la UE (Asunto ANAS). Sorprende, pues, que el TJUE no haya rectificado al Abogado General en este punto.
Sorprende todavía más el TJUE cuando abre la puerta a que en cualquier Estado miembro se destinen fondos que no provengan del presupuesto de la UE a promocionar la independencia de una parte del territorio nacional. Y no queda claro en el fallo si la independencia de una parte del territorio puede ocasionar reducción de los recursos propios de la UE que constituyan un límite a la utilización de los fondos si disminuye la contribución de ese Estado miembro (basada en la renta nacional bruta). No le importa al TJUE si las actividades que promocionen la independencia constituyen o no delito ni si, como fue en el caso de Cataluña, reconocido por la Comisión de Venecia, constituyeron técnicamente lo que Kelsen califica como golpe de estado.
También resulta sorprendente la consideración del TJUE relativa a que, reconociendo que la LOA puede vulnerar la tutela judicial efectiva (derecho de la Carta de los Derechos Fundamentales UE, del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de la Constitución española), imponiendo un plazo de dos meses para que los tribunales nacionales apliquen la amnistía, sin valorar las alegaciones y las pruebas exculpatorias y sin dar audiencia a todas las partes del procedimiento, no considere que ello vulnera el Derecho de la UE porque estos problemas no son de una envergadura tal que presenten un carácter sistémico capaz de comprometer el buen funcionamiento del sistema judicial nacional en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la UE. Es realmente sorprendente reclamar carácter sistémico a la violación de derechos fundamentales, cuando la violación de un derecho en un solo caso ya genera responsabilidad jurídica en todos los ámbitos afectados. Con su interpretación el TJUE crea una peligrosa doctrina, que podría ser correcta cuando lo que se investigue es el comportamiento de un órgano o institución, pero nunca cuando se viola un derecho fundamental, la tutela judicial efectiva. Una única violación ya sería contraria al Derecho de la UE.
Lo que sí considera el TJUE contrario al Derecho de la UE es que los jueces no puedan controlar con eficacia las medidas cautelares y se vean sujetos a una aplicación automática de las mismas. Ello también fue advertido por la Comisión de Venecia y la Comisión Europea.
A lo largo de la sentencia dictada en la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal de Cuentas, desde otro orden de consideraciones, el TJUE afirma reiteradamente que corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional quien debe adoptar la resolución judicial pertinente sobre el caso. Lógico si excluye la afectación del Derecho de la UE en lo que se le ha planteado. Si a ello añadimos que la tutela judicial efectiva no parece haber sido respetada por el legislador de la LOA, será necesario que los tribunales nacionales subsanen el problema y averigüen si se ha producido malversación o no. Lo que implica que el Tribunal de Cuentas y el resto de órganos jurisdiccionales implicados, han de poder verificar, con todas las garantías, si existe malversación y si ella afecta, además de a fondos nacionales a los fondos de la UE, porque los problemas relativos al no respeto de la tutela judicial efectiva lo han impedido hasta la fecha. Los pleitos internos están paralizados por la presentación de la cuestión prejudicial y será necesario retomarlos para que el órgano de control contable español, así como el resto de tribunales implicados, emitan la resolución que tienen pendiente respetando, claro está, el derecho a la tutela judicial efectiva.
El TJUE no ha “avalado la amnistía” en su sentencia sobre la malversación, como pretende el relato gubernamental y secesionista. Ha fijado los límites de su actuación y ha abierto la puerta a que, en el ámbito interno, se siga investigando el asunto.
En lo relativo a la sentencia a la cuestión prejudicial presentada por la Audiencia Nacional respecto de si son amnistiables los delitos de terrorismo de los que se acusa a los perpetradores de los disturbios que acompañaron a los actos sediciosos, ya sea en grado de preparación, tentativa o comisión del delito, el TJUE ha efectuado también una serie de apreciaciones que exceden del ámbito jurisdiccional que le es propio, adoptando criterios políticos, dando por válido el preámbulo de la LOA sin verificarlo, como en el caso de la malversación.
Reconoce el TJUE que los hechos de que se trata son subsumibles en el concepto de participación en las actividades de un grupo terrorista, en el sentido previsto por el Derecho de la UE. La aplicación de la LOA comportaría la imposibilidad de someter a enjuiciamiento estos hechos, así como la extinción de la responsabilidad penal de los acusados. Y lo que aquí el TJUE introduce, siguiendo también al Abogado General, es la distinción entre terrorismo que causa graves violaciones de los derechos humanos y terrorismo que no provoca tales violaciones, distinción y graduación que no aparece en ningún texto legal europeo aplicable al caso.
Partiendo, también en este caso, de hechos no verificados, el TJUE afirma que la LOA tiene como finalidad expresa favorecer la reconciliación política en el contexto de un movimiento político particular. El problema de si se han originado o no graves violaciones de derechos humanos, cuya naturaleza exacta y umbral de gravedad no se especifican en la LOA, queda remitido en la sentencia del TJUE, a la apreciación de los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, quienes tendrán que dilucidar qué delitos de terrorismo quedan excluidos de la amnistía.
Otra vez, pues, el TJUE remite a los tribunales nacionales, como en el caso de la malversación, para determinar el ámbito de aplicación de la LOA en cada asunto concreto. No ha habido tampoco en este caso, como pretende el relato gubernamental y secesionista, un aval a la LOA. Por una parte, porque sólo se ha pronunciado sobre determinadas regulaciones de la misma. Y por otra porque, pese a las extralimitaciones políticas del TJUE, se van a reiniciar los juicios internos, en los que van a ser los jueces nacionales quienes delimiten el campo de aplicación de la LOA.
Como dato mata relato, es necesario tener muy en cuenta estas consideraciones para verificar qué es lo que realmente ha establecido el TJUE. Lo malo es que los medios parecen estar únicamente preocupados por el retorno o no de Puigdemont, cuando ello no se va a poder producir, en su caso, hasta que no termine el ciclo de control jurisdiccional sobre el conjunto de los asuntos en los que se verifique la aplicación de la LOA. Y no olvidemos que, en ese transcurso, son posibles nuevas cuestiones prejudiciales e, incluso, al estar en controversia la tutela judicial efectiva, la remisión del caso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando se agoten los recursos internos.
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