Otra vez sobre la reclusión perpetua (y II)

La situación descrita pone de manifiesto que el problema de introducir una pena de reclusión perpetua no se resolvería sólo con eliminar el art. 25.2 CE. La cuestión es mucho más compleja; requeriría excluir del texto constitucional la referencia a la dignidad de la persona, es decir, de los “fundamentos del orden político y la paz social” definidos en el art. 10 CE. Ello implicaría una decisión que nos apartaría de una concepción extraordinariamente arraigada en la cultura jurídica europea, que sitúa a la dignidad de la persona en el centro de la noción de los derechos fundamentales. Por lo tanto, la introducción de penas de reclusión perpetua tendría que ser adecuada a las exigencias que han seguido los países europeos que las mantienen, dicho de otra manera: convirtiendo la perpetuidad de la pena en una amenaza simbólica para el autor del delito. Ello puede justificar una reflexión similar a la de los redactores del Proyecto de Reformas italiano. Es cierto que el Tribunal Constitucional, a pesar de que el art. 25.2 CE se encuentra entre los derechos fundamentales, ha considerado –en decisiones altamente discutibles- que no existe un derecho subjetivo a la reinserción social, sino un mandato objetivo que el constituyente dirige al legislador referente a la configuración del derecho de ejecución penal. Pero ese mandato al legislador no significa, seguramente, que éste disponga de una autorización constitucional para prever penas que excluyan en forma absoluta la reinserción social del autor.

Es cierto también que la resocialización no es el único fin de la pena y que no sería constitucionalmente ilegítimo que el legislador contemplara otros fines de la pena o inclusive una función retributiva de la misma. Pero, en todo caso, ello no debería ser entendido como una autorización para que otros fines eliminen totalmente la finalidad resocializadora, sobre todo en el ámbito de la ejecución penal. Desde el punto de vista retributivo, es decir, de la aplicación al autor del delito de un mal equivalente al mal culpablemente causado por él, la evolución de la conciencia jurídica europea pone de manifiesto que un apartamiento definitivo del condenado de la vida social no es considerado equivalente a la más grave ofensa que éste pueda haber ocasionado. Las mismas razones que han llevado a eliminar la pena de muerte son las que obligan ahora a no legitimar una pena de eliminación de la vida social sin posibilidad de retorno a ella.

De todos modos, el problema que generan los individuos con tendencia comprobada a la ejecución de delitos muy graves es real. El derecho penal moderno sugiere, por ello, otras soluciones: la pena no es el único medio del que dispone el Estado para proteger a la sociedad de los autores muy peligrosos. El derecho alemán y el austríaco prevén para la delincuencia especialmente peligrosa el internamiento de seguridad hasta diez años, como medida de seguridad privativa de la libertad de ejecución posterior a la de la pena. Aunque el derecho francés no distingue entre penas y medidas de seguridad, prevé, no obstante, un seguimiento socio-judicial mediante vigilancia y asistencia social destinada a prevenir la reincidencia que puede alcanzar diez o veinte años según se trate de un delito o de un crimen. El debate, en consecuencia, se debería orientar al esclarecimiento de la posibilidad de alcanzar con medidas de seguridad resultados que las penas, vinculadas por el principio de culpabilidad, no permiten.

Sin embargo, el Anteproyecto de Ley Orgánica aprobado por el Consejo de Ministros el 14.11.2008, no va, lamentablemente, en esa dirección. Correctamente establece la posibilidad de una la libertad vigilada posterior al cumplimiento de la pena, pero erróneamente la considera como pena asignándole una duración de hasta veinte años. Si la gravedad de la pena está limitada por la gravedad de la culpabilidad, cuando se apliquen penas graves privativas de la libertad difícilmente será posible imponer, además, una pena adicional de libertad vigilada. Por otra parte, la regulación de la libertad vigilada proyectada tampoco es satisfactoria, porque carece del complemento de asistencia social y de vigilancia real que esta medida requiere y que impone el art. 25.2 CE.

El problema, por lo tanto, es serio. Es preciso discutir su solución fuera del contexto emocional de los casos concretos y teniendo en cuenta que la legitimación del derecho penal, desde el siglo XVII, requiere no confundir la pena con la venganza.