La “huelga” de los controladores y el delito de sedición

La Fiscalía y diferentes asociaciones de afectados por la suspensión del tráfico aéreo comercial provocada por el abandono colectivo y sin previo aviso de sus funciones por parte de los controladores aéreos civiles) han iniciado el camino para que estos sean condenados como reos de un delito de sedición, tipificado en los arts. 20 y 21 de la Ley 209/1964, de 24 de diciembre, Penal y Procesal en materia de Navegación Aérea (en adelante LPPNA). El camino no va a estar exento de influencias de orden político y pragmático (gran número de presuntos delincuentes e imposibilidad actual de su reemplazo o sustitución). Además, y eso es lo que nos importa, presumiblemente estará plagado de interrogantes y/o problemas de naturaleza jurídica. Aquí se abordarán los que se refieren a la calificación jurídica de los hechos (la moral o ética, como se prefiera, no parece que ofrezca dudas) como constitutivos del referido delito de sedición y a la posterior aplicación de los preceptos que lo tipifican.

El art. 20 LPPNA castiga con la pena de prisión menor (que oscila entre seis meses y tres años), como reos de sedición, a “los miembros de la tripulación de la aeronave o empleados de aeropuertos que, en número suficiente para perturbar el servicio, abandonen colectivamente sus funciones en la aeronave o el aeropuerto, en actitud de protesta, desobediencia coactiva o represalia contra el Comandante (de la aeronave) o Jefe (del aeropuerto) respectivo”. Y el art. 21 LPPNA establece la pena de prisión menor a prisión mayor (que oscila entre seis meses y ocho años; y no entre tres y ocho años, como equivocadamente se ha dicho) “si el hecho se comete con la intención de interrumpir la navegación”. El comportamiento de los controladores aéreos es subsumible en el tipo agravado del art. 21 citado, cuando menos prima facie (porque no se oculta que un primer problema que se plantea es de tipicidad -adecuación o correspondencia del comportamiento o conducta de los controladores con la descrita en los arts. 20 y 21 LPPNA-). En primer término, hay que admitir que es dudoso si la actitud de protesta, desobediencia coactiva o represalia contra el Comandante de la aeronave o Jefe del aeropuerto (actitud que pudiera estimarse que no concurre en el caso que nos ocupa, en el que la actitud de los controladores es contra otras autoridades) ha de concurrir tanto en el tipo básico del art. 20 como en el tipo agravado del art. 21; o si, por el contrario, en este último supuesto es suficiente con que el abandono colectivo de las funciones en el aeropuerto se produzca con la intención de interrumpir la navegación. En segundo lugar, cabe preguntarse si en casos como el presente, en el que los móviles de la actuación son eminentemente laborales, éstos eliminan o desplazan la intención de interrumpir la navegación y, por lo tanto, excluyen de la conducta de los controladores uno de los elementos típicos del delito de sedición, haciendo inviable así esa calificación. A nuestro juicio, de una parte, el término “hecho” utilizado en el artículo 21 1º LPPNA está exclusivamente referido al abandono colectivo de las funciones en el aeropuerto (y no a la actitud en la que se produce); y, de otra, los móviles laborales no excluyen la intención de interrumpir la navegación. Dicho con otras palabras, los controladores abandonan colectivamente sus funciones para interrumpir el tráfico aéreo y de esta manera presionar al Gobierno, de forma que el verdadero elemento coactivo es la interrupción del tráfico aéreo buscada de propósito con el abandono colectivo de las funciones. Así, el propósito de interrumpir el tráfico aéreo está en todo momento presente en el devenir de los acontecimientos y no queda desplazado, sino que concurre con los móviles de índole laboral.

El segundo problema lo suscita la posible inconstitucionalidad de aquella figura delictiva. Esta cuestión se ha tratado en el auto 329/2008, de 2 de mayo, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con ocasión del abandono colectivo por parte de los empleados de handling de Iberia de sus puestos de trabajo en el aeropuerto de El Prat, único caso, al menos tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978 (en adelante CE), en que se ha planteado la aplicación de la sedición tipificada en la LPPNA. El auto 329/2008 se decantó por la inconstitucionalidad de esta modalidad de sedición argumentando que, “con arreglo a una correcta interpretación constitucional del derecho de huelga todos los colectivos de trabajadores lo tendrían reconocido, a excepción de aquellos que tienen denegada por la propia Carta magna bien el derecho de huelga: Jueces, Magistrados y Fiscales (arts. 28.1 y 127 de la CE), bien el de sindicación: Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado e Institutos Armados (art. 28.1 CE). Por tanto, de acuerdo con lo anterior los empleados de aeropuertos sí tienen derecho de huelga desde la entrada en vigor de la CE y la que realicen sin cumplir los requisitos legales podrá ser considerada ilícita o abusiva con las consecuencias disciplinarias que se deriven con arreglo al ordenamiento jurídico (cierre patronal, despidos disciplinarios...) pero no delictiva o típica al considerar contrario a la CE el art. que las convierte en tales”.

La argumentación del auto 329/2008 adolece de una evidente simplicidad. No parece acertado afirmar la inconstitucionalidad de la criminalización de determinados supuestos de huelgas ilegales con el único argumento de que el reconocimiento por la CE del derecho a la huelga sólo permite en tales casos sanciones disciplinarias y no penales. Este entendimiento de las cosas lo creemos equivocado por las siguientes razones:
1ª El derecho fundamental a la huelga no es un derecho ilimitado. En este sentido es particularmente esclarecedora la sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante STC) 11/1981, de 8 de abril, que resuelve determinados cuestiones de inconstitucionalidad en relación con el Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, que, entre otras materias, regula el derecho de huelga. En la STC se lee: “Tampoco puede aceptarse la tesis de que los derechos reconocidos o consagrados por la CE sólo pueden quedar acotados en virtud de límites de la propia CE o por la necesaria acomodación con el ejercicio de otros derechos reconocidos y declarados igualmente por la norma fundamental”. Y la STC añade más adelante: “La CE establece por sí misma los límites de los derechos fundamentales en algunas ocasiones. En otras ocasiones el límite del derecho deriva de la CE sólo de una manera mediata o indirecta, en cuanto que ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionales protegidos. La afirmación de que el contenido esencial del derecho de huelga consiste en la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones no excluye por sí sola que el legislador, al regular las condiciones de ejercicio del derecho de huelga, pueda entender que algunas particulares modalidades de cesación del trabajo pueden resultar abusivas”.
2ª La propia CE, tras enunciar el derecho fundamental a la huelga, exige el establecimiento por la legislación ordinaria de límites a su ejercicio al disponer el inciso final del apartado 2 de su art. 28 que “la Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”.
3ª El ordenamiento jurídico no ampara el abuso del derecho subjetivo (artículo 7.2 del Código civil) y tampoco el del derecho objetivo o fraude de ley (artículo 6.4 del mismo Código). En el caso de los controladores, nos encontramos ante una huelga en burdo fraude de ley porque se persiguen los resultados de una huelga sin convocarla (pretextando otras causas para el abandono colectivo de las funciones) y sin respetar los servicios mínimos para el mantenimiento de un servicio esencial (provocando el cierre del espacio aéreo).
4ª Hay ejemplos en los que el ejercicio abusivo, o rebasando los límites que lo conforman, de un derecho fundamental se traduce en un comportamiento delictivo. Así, los derechos fundamentales a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y a comunicar libremente información (art. 20 de la CE) no han desterrado del Código penal (en adelante CP) los delitos de calumnia e injuria (arts. 205 y 208, respectivamente), de manera que la imputación falsa de un delito o el insulto perpetrados con ocasión del ejercicio de aquellos derechos fundamentales han merecido aquella calificación delictiva.
5ª Aunque la condición de postconstitucional de un precepto no excluye necesariamente su inconstitucionalidad, hay que traer a colación el art. 409 CP, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que castiga: con la pena de multa de ocho a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años a “las autoridades o funcionarios públicos que promovieren, dirigieren u organizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público”; y sólo con la pena de multa de ocho a doce meses a “las autoridades o funcionarios públicos que meramente tomaren parte en el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio público esencial y con grave perjuicio de este o de la comunidad”. Estamos así ante un precepto posterior a la CE que criminaliza casos de huelga ilegal.

Un tercer problema sería la posible incompatibilidad del delito de sedición con el principio de intervención mínima. Con arreglo a este principio, el Derecho penal constituye la última ratio para el control social, de manera que debe limitarse su intervención a aquellos supuestos en los que no se encuentra una respuesta satisfactoria en otras ramas del ordenamiento jurídico (por ejemplo, el Derecho laboral, el administrativo o el civil). Creemos que este principio tampoco es óbice para apreciar el delito de sedición. En primer lugar, porque el principio de intervención mínima es ante todo un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho penal. En este caso el legislador ha optado: de un lado, por mantener la figura del delito de sedición en la LPPNA; y, de otro, por limitar el ejercicio del derecho fundamental a la huelga, estableciendo, entre otras exigencias, las del preaviso y el mantenimiento de los servicios mínimos. En segundo lugar, porque el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados “delitos bagatelas” o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social-. Desde luego no se encuentra en ninguno de esos casos el abandono colectivo, y sin previo aviso, por parte de los controladores aéreos de sus funciones en el aeropuerto, dando lugar inevitablemente al cierre del espacio aéreo español y, en consecuencia, a la paralización del tráfico aéreo, perjudicando ostensiblemente a cerca de 600.000 personas y provocando unas cuantiosísimas pérdidas pecuniarias, todo ello con un evidente perjuicio del prestigio y la economía nacionales. En tales circunstancias, el reproche social es obvio y, además, se refuerza por la incomprensible e injustificable situación de privilegio de la que disfrutan los causantes inmediatos del desaguisado.

Y, en fin, en el caso de admitir que los controladores tienen a efectos penales la condición de funcionarios públicos (algo más que discutible, porque aunque AENA es un Ente Público la relación con los controladores es laboral), el abandono colectivo de sus funciones y/o puestos de trabajo tendría también encaje (hay quien ya lo ha apuntado) en el delito de abandono de destino del art. 409 CP, antes citado. La aceptación como correcta de esta calificación nos conduce al cuarto de los problemas, conocido con el nombre de concurso de normas, que es el supuesto en el que un mismo comportamiento es susceptible de ser calificado como constitutivo de dos o más delitos -en este caso el delito de sedición de los arts. 20 y 21 LPPNA y el delito de abandono de destino del art. 409 CP- en los que el bien jurídico protegido es coincidente. Entonces el principio ne bis in idem determina la imposibilidad de apreciar ambas figuras delictivas y, por lo tanto, la necesidad de que el juzgador opte entre una u otra. Ahora bien, esa opción no es libre, sino que tiene lugar con sujeción a las reglas establecidas en el artículo 8 CP. Pues bien, lo correcto desde una óptica técnico jurídica es, tanto por razón de la especialidad (regla 1ª del art. 8) como, en otro caso, de la mayor penalidad (regla 4ª del mismo art. 8), aplicar los arts. 20 y 21 LPPNA (preceptos especiales, en la medida que hacen una referencia expresa a los empleados de los aeropuertos -los controladores- y a la navegación aérea, y , por lo tanto, de aplicación preferente al en este caso precepto general -el art. 409 CP-). Sin embargo, no se descarta (incluso se tiene la íntima convicción) que, sea por las aludidas razones de naturaleza política y de pragmatismo, por los expuestos problemas de tipicidad y constitucionalidad y/o porque se haga invocación del principio de intervención mínima, finalmente se opte por la aplicación del delito de abandono de destino -art. 409 CP- o, incluso, se termine decretando el sobreseimiento de las actuaciones penales por considerar que los hechos no son constitutivos de delito alguno (o, en su caso y por la misma razón, dictando una sentencia absolutoria).