Para mí si se trata de entender la sustancia de los derechos fundamentales, esto es, la relación de los mismos, de una parte, con la dignidad de la persona y, de otra, con el funcionamiento del sistema democrático, dando cuenta tanto de su imprescindibilidad como de su importancia, el ejemplo a poner es la libertad de expresión. Callar a alguien cuando quiere hablar, o censurarle o amenazarle con represalias por lo que diga, es tratarle de modo vejatorio, impidiendo su desenvolvimiento como persona, pues somos seres locuaces, a los que el silencio no querido reduce al aislamiento y la incomunicación. De otro lado, los sistemas democráticos no funcionan sin libertad para criticar al poder, y la participación política en los mismos exige ciudadanos informados, que han podido formarse una idea correcta acerca de lo que las diversas opciones de gobierno que se disputan las elecciones ofrecen.
Siempre hay una tensión entre el momento individual y la dimensión política o institucional de la libertad de expresión. El momento individual fuerza la consideración de la libertad de expresión como auténtica libertad o derecho que se ejerce sin injerencias del poder, que se limita a respetar el ámbito en el que se mueve quien habla o se comunica. Así la libertad no requiere de regulación que proceda a su configuración: uno habla de lo que quiere. Desde esta perspectiva, la libertad de expresión solo conoce de límites externos, principalmente de naturaleza penal, pero no internos o que pueda establecer la ley, imponiendo por ejemplo que nuestro mensaje o la conversación en la que intervengamos, sean solo de carácter político o hayan de restringirse a juicios prudentes o convenientes para la comunidad. El objeto del derecho, en el caso de la libertad de expresión, es por tanto inespecífico y depende del deseo o la voluntad de quien lo ejerce.
Cuando la dimensión que se subraya es la política o la institucional, el reconocimiento de la libertad de expresión y su protección ya no se hace por la exigencias de la dignidad de la persona que no se respetan, como decimos, si la censura impide o perturba la libre comunicación, sino porque sin libertad de expresión no es posible la formación de la opinión pública, que es la referencia de los gobiernos democráticos en su constitución y funcionamiento. Estamos en este caso ante una justificación de la libertad indirecta o mediatizada si se quiere. Es su dimensión política lo que explica la necesidad de la libertad de expresión, que entonces no se protege por sí misma en cuanto manifestación de la dignidad sino por su contribución al funcionamiento del sistema democrático, que acoge modos de participación formalizados, así por medio de las elecciones, pero también informales o no pautados, como ocurre cuando se interviene en la constitución de la opinión pública, libre y plural, sirviéndose de las libertades públicas como son la libertad de expresión o el derecho de asociación o de reunión.
Hay ventajas en analizar la libertad de expresión bajo este prisma político o institucional: por ejemplo esta dimensión es muy útil, como muestra la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, en la resolución de los conflictos entre la libertad de expresión y otros derechos, decididos con demasiada facilidad por nuestra máxima instancia jurisdiccional a favor de aquella, por un plus institucional que, en concreto, no tendrían los derechos de personalidad que colisionan con la libertad de expresión, como si no tuviesen todos los derechos una pretensión institucional, aspirando a pasar del plano normativo o de papel al de la vigencia efectiva o institucional. El riesgo de considerar la libertad de expresión bajo este prisma político, en cambio, es potenciar una intervención reguladora del legislador sobre el derecho, que brinda la ocasión para condicionar su ejercicio y por decirlo así domesticarlo, pues siempre la libertad ha de desconfiar del poder, aunque se presente, como no puede ser de otro modo, como su protector.
Hasta cierto punto al menos ha constituido una sorpresa el constatar en un importante libro americano sobre la libertad de expresión la unilateralidad de la comprensión constitucional el derecho de que hablamos ( me refiero al libro Democracy, Expertise, and Academic Freedom de Robert C. Post, 2012, decano de la Facultad de Derecho de Yale). El libro contiene un análisis constitucional de la libertad de cátedra, que precisamente se justifica no como libertad individual del docente o investigador sino como garantía institucional del progreso del conocimiento, que la Universidad, sea privada o pública, ha de ofrecer, ateniéndose exclusivamente a criterios de competencia profesional. Pero en esta ocasión no es esta la cuestión que nos interesa sino el examen del Profesor Postde la justificación de la libertad de expresión que reconoce la Primera Enmienda, desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial y, especialmente, la académica.
Así se hacen referencias a profesores como Bork o Meiklejohn, donde encontramos una lectura de la Primera Enmienda que repara exclusivamente en la dimensión política de nuestro derecho. De lo que va la libertad de expresión es de un speech político sobre el gobierno, se le critique o se le defienda, sea durante el tiempo electoral o en el trascurso de la legislatura o del mandato presidencial. Lo primordial si pensamos en la libertad de expresión no es, que cada uno hable lo que quiera, sino que acabe diciéndose lo que merece la pena ser dicho, señala Meiklejohn. Lo que sucede si se sigue este planteamiento es que se funcionaliza completamente lo que es una libertad individual, dejando que el momento objetivo o político del derecho a que antes nos referíamos, anule el aspecto individual del mismo.
En esta línea de resalte de la dimensión política de la libertad de expresión deben apuntarse las dos justificaciones que se ofrecen de la misma en la literatura académica americana. En efecto, en primer lugar, en la medida en que la acción del gobierno es objeto de la atención de la opinión pública, cuando se participa en la formación de ésta se legitima democráticamente a aquél, pues nos consideramos potencialmente los autores de las decisiones del gobierno que nos afectan. En segundo lugar, es la existencia de una rica opinión pública, a la que no se hurten ni temas ni contribuyentes, lo que permite la participación consciente e informada de los ciudadanos, pues el bienestar de la comunidad requiere que quien decida sobre los problemas los conozca. Así, señaló Madison, y concluye Post, “un gobierno popular sin información del pueblo, o sin los medios de adquirirla, es el prólogo de la farsa o de la tragedia”.
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