Nuestro derecho americano

Sigo atentamente los episodios relacionados con el examen por parte del Tribunal Supremo de los EEUU de dos casos en los que se examina la constitucionalidad del derecho aplicable, federal y estatal, sobre los homosexuales. En un caso se pretende se declare inconstitucional una ley federal The defense of Marriage Act (DOMA)que excluye de determinadas ventajas que se otorgan a los matrimonios heterosexuales a las parejas homosexuales, y en el otro supuesto se cuestiona la constitucionalidad de una norma, la enmienda 8 de la Constitución de California, que prohíbe los matrimonios homosexuales.

Los procesos respectivos, revisando pronunciamientos de tribunales inferiores, tanto en el nivel federal como estatal, suscitan un gran interés en la opinión pública, dividida en torno a la cuestión moral de fondo, aunque es perceptible una orientación creciente, sobre todo entre la población más joven, que simpatiza con las reclamaciones de los homosexuales a favor de su equiparación jurídica con los demás ciudadanos, y en concreto con el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio como lo hacen los heterosexuales. Desde 2004 siete Estados han reconocido, o están a punto de hacerlo, a los matrimonios del mismo sexo y doce más atribuyen un estatus similar a este tipo de pareja respecto del que tiene el matrimonio propiamente dicho, aunque hoy todavía una mayoría de las Constituciones de los Estados no admitan el matrimonio gay.

Paralela a esta actitud de la opinión pública, de la que da una idea el hecho de que ni el fiscal de los Estados Unidos ni el del Estado de California aparezcan como defensores ante la Corte Suprema de las normas discriminatorias, de manera que nadie se atreve a aparecer antigay, se revela en el debate jurídico la convicción del exclusivo apoyo ideológico de las leyes contra los matrimonios gay. En realidad la existencia de un derecho discriminatorio contra las parejas gay se explica como desaprobación de las relaciones entre personas del mismo sexo. Pero en términos constitucionales el principio de igualdad entre las personas no puede decaer ante consideraciones religiosas o morales y la desigualdad causada por ese motivo implica un trato discriminatorio injustificable jurídicamente. La vista en los procesos ante la Corte Suprema lo que está mostrando es efectivamente la escasa base en que se apoyan las normas contrarias al matrimonio gay, se tomen en cuenta los derechos de los hijos, o hablemos de justificaciones económicas, educativas, etc.

Sin embargo no es muy claro que el Tribunal Supremo vaya a dictar una sentencia estableciendo la nulidad de las normas recurridas, de acuerdo con dos tipos de consideraciones. Primero, puede ocurrir que el Tribunal Supremo, temeroso de las consecuencias revolucionarias en la Unión de un pronunciamiento de este tipo, no se atreva a hacer frente a la oposición que dicha sentencia causaría en diversos Estados conservadores, comenzando una nueva etapa como la que en relación con la igualdad racial supuso la sentencia Brown versus Board of education. Pero en segundo lugar, puede ocurrir que la Corte Suprema considere que una sentencia anulatoria del derecho antidiscriminatorio supondría una injerencia por su parte en un debate sobre los derechos de los homosexuales, que se está resolviendo en términos democráticos en el nivel de la arena política de las legislaturas de los Estados.

Puede ser entonces, en un tour de forcé de ingenio jurídico, que en el caso de la denuncia de la Constitución de California, el Tribunal Supremo, basándose en el argumento de falta de legitimación, rechace la apelación y confirme el fallo del tribunal de instancia que invalidaba la Proposición 8 de manera que se puedan casar las parejas homosexuales de California, pero sin efectos para otros Estados. En el supuesto de la DOMA puede que el Tribunal Supremo considere que la ley federal es inconstitucional por motivos competenciales, en tanto que el derecho sobre los matrimonios es derecho estatal, sobre cuya regularidad constitucional en cuanto al fondo procederá pronunciarse en su caso pero no en esta ocasión.

Para nosotros los españoles el control de la constitucionalidad que está llevando a cabo el Tribunal Supremo, tiene el enorme interés de suponer un ejemplo de examen por parte de la suprema instancia jurisdiccional de una Federación de la regularidad de la Constitución de un Estado miembro. Ha sido muy frecuente, en el caso del Estatuto de Cataluña, oponerse o en todo caso considerar con suspicacia el control de su constitucionalidad por parte de nuestro Alto Tribunal, alegando que no era posible o conveniente el control jurisdiccional de una norma ratificada popularmente como lo fue el Estatuto sometido a examen por el Tribunal, que resolvió en la Sentencia 31/2010. Se incurría de este modo, a mi juicio, en una posición extraña a la lógica de nuestro sistema jurídico que encomienda al Tribunal Constitucional la garantía de la constitucionalidad de todo el derecho subconstitucional, condición que obviamente tienen los estatutos de autonomía, a pesar de su trascendencia política. En este sentido, es importante saber como en el ordenamiento americano, por ejemplo, según se prueba en esta circunstancia, pero como ya había ocurrido con anterioridad en otras ocasiones, respecto de las Constituciones de Colorado, Meryland o Arkansas, el Tribunal Supremo controla la constitucionalidad de una norma como la enmienda 8 de la Constitución de California, aprobada por referendum del cuerpo electoral del Estado en 2008.