Transparencia mejor, pero…

Noticias recientes del Congreso de los Diputados señalan un acuerdo para mejorar el Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno. Los sujetos obligados a la transparencia van a comenzar por la Casa Real. Más a instancia del Monarca que por voluntad de nuestros políticos que se han encontrado casi en fuera de juego por esa transparencia de la Casa Real. Esa ficha movida del Rey va a exigir que la transparencia alcance a todos los poderes públicos, al Banco de España, a partidos políticos, sindicatos y entidades que ejercen funciones públicas o se financian con fondos públicos.
Incluso se ha informado que el órgano de control ya no dependerá del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas como estaba previsto en el proyecto, será un órgano independiente, aunque las sanciones en las Comunidades Autónomas se impondrán por las propias Comunidades. Asunto que por sí solo merecerá una reflexión propia.

Son mejoras importantes y mejorables, pero que no entran en el fondo del asunto. Lo esencial es entender que lo público debe ser del público, con todas las excepciones admisibles. Para ello ha de reconocerse un derecho fundamental a acceder a la información pública. Desde el PP, el PSOE y los partidos nacionalistas se repiten que no existe ese derecho fundamental en la Constitución. Tras la negativa a este reconocimiento parece encontrarse más un empecinamiento que una argumentación sólida. Se dice algo así como que los derechos fundamentales son los que son y están en el título primero de la Constitución. Dicen que basta el artículo 105 b) de la Constitución que reconoce que la ley regulará “el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”. Pero no es verdad, ese precepto se queda corto porque está dentro del Título IV dedicado al Gobierno y la Administración y , como hemos visto, el propio proyecto de ley va más allá, incluyendo a otros sujetos: Casa Real, Banco de España... Además sólo se refiere a los archivos y registros administrativo y, en el texto que se está discutiendo, la transparencia no se limita a ficheros y archivos administrativos y, alcanza a la información en manos públicas.

Tampoco en la Constitución se reconocía explícitamente el derecho a la protección de datos y a partir de un impreciso precepto –el párrafo 4º del artículo 18- que dice: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos” se reguló por Ley Orgánica dicho derecho constitucional que hoy incluso protege frente al tratamiento manual de los datos personales. Ese derecho a la protección de datos personales será posteriormente reconocido por el Tribunal Constitucional español. Su reconocimiento a nivel internacional se encuentra también en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los Convenios Internacionales y disposiciones de la Unión Europea.
Hay algo diferente en la aparición del derecho a la protección de datos personales y el que propugnamos de acceso a la información pública. En 1992 cuando se aprobó la LORTAD, la ley que vino a desarrollar el derecho fundamental a la protección de datos personales no existía ningún interés por parte de la población. Hoy en día, sí que existe esa sensibilización de la sociedad. Una de las demandas de la ciudadanía, desde el movimiento del 15M pasando por organizaciones no gubernamentales, grupos de estudio, equipos de investigación académidcos, asociaciones profesionales…..es precisamente el reconocimiento y desarrollo de ese derecho fundamental de acceso a la información pública.

Derecho que perfectamente se puede anclar en el artículo 20 de la Constitución Española cuando se refiere al derecho a recibir información. “A buscar” o “investigar” son las expresiones empleadas en los tratados internacionales sobre libertades informativas. No se trata de ningún ejercicio de “creatividad jurídica”, sino de comprensión de la evolución de los derechos fundamentales. Sólo quienes entienden que el catálogo de derechos fundamentales está cerrado y es estático pueden negar el reconocimiento del derecho de acceso a la información pública.

A nivel internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya ha manifestado en el caso Claude versus Chile: “que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a «buscar» y a «recibir» informaciones, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o recibir una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto”.

Pero éste no es el único pronunciamiento internacional a favor de un derecho fundamental a acceder a la información pública. El Comité de Derechos Humanos en el 102º período de sesiones (Ginebra, 11 a 29 de julio de 2011) realiza una observación general (nº 34) al artículo 19 (Libertad de opinión y libertad de expresión) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el sentido que “el párrafo 2 del artículo 19 enuncia un derecho de acceso a la información en poder de los organismos públicos”. En un anterior artículo sobre transparencia señalamos que desde el año 2009 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en dos sentencias (Társaság a Szabadságjogokért v. Hungary de 14 abril 2009 y Kenedi v. Hungary de 26 mayo 2009) ha avanzado hacia una interpretación más amplia del concepto de «libertad de recibir información» incluyendo un derecho fundamental de acceso a la información pública.
Desconocer estas referencias internacionales por parte de nuestros diputados supone que podrán aprobar una Ley de Transparencia anticuada. Si en el futuro ratificamos el Convenio 205 del Consejo de Europa o el reino de España es condenado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por no reconocer el derecho de acceso a la información pública, habrá que rehacer la Ley de Transparencia y aprobar una Ley Orgánica del Derecho de Acceso a la Información Pública.

La otra idea que desde el PP se repite como un mantra es que el derecho de acceso “no es necesario que sea fundamental para que despliegue plenamente su eficacia” o “que la condición de fundamental no añadiría ninguna facultad más al ciudadano en el ejercicio del derecho de acceso a la información”. Desde los grupos nacionalistas también se decantan en contra de considerarlo un derecho fundamental pues “de la lectura de la ley se concluye que no es necesario que sea fundamental para que despliegue plenamente su eficacia, que la condición de fundamental no añadiría ninguna facultad más al ciudadano en el ejercicio del derecho de acceso a la información.” Esa réplica similar de unos y otros, aflora un pacto previo. En el fondo de la argumentación nacionalista se encuentra su preocupación por los ámbitos competenciales. Si es un derecho fundamental, las Comunidades poco podrían intervenir o, al menos, su intervención se realizaría por delegación del Estado y, siempre para proteger un derecho fundamental, no meramente administrativo, de todos los españoles.

Se trata de una idea equivocada a nuestro juicio por las siguientes razones. En primer lugar porque si se reconoce como derecho fundamental obtiene las tres garantías previstas en el artículo 53 de nuestra Constitución: su desarrollo debe realizarse mediante Ley Orgánica que respete su contenido esencial, su vulneración se ampara por los jueces y tribunales mediante un procedimiento preferente y sumario y, por último, es posible acudir en amparo ante el Tribunal Constitucional. En segundo lugar, si se trata de un derecho meramente “administrativo”, no fundamental, la ponderación que se realice ante cualquier otro derecho fundamental será inevitablemente favorable al derecho fundamental, cediendo el derecho de acceso. Por último, porque si la naturaleza es meramente administrativa, el punto de partida es el grado de transparencia de la institución, operando el derecho de acceso como mero reflejo de aquella. Se trata de una situación en la que el grado de transparencia determina el alcance del derecho y no al revés, que es lo que debería ser. En definitiva, el derecho de acceso aparece como una concesión de los poderes públicos inicialmente de los órganos administrativo a través de la transparencia de los mismos. Lo que se está demandando con el reconocimiento del derecho fundamental es que se produzca un auténtico “reapoderamiento” de la ciudadanía, para que a través del derecho de acceso se produzca una auténtica transparencia.

Me he preguntado el porqué no se quiere reconocer como derecho fundamental. Parece clara la razón en los partidos nacionalistas preocupados esencialmente en su ámbito competencial. Pero para los políticos del PP y el PSOE podríamos apuntar a alguna de las siguientes razones posibles para entender su empecinamiento: una cierta arrogancia intelectual, de que realmente no se cree en la transparencia o que no se entiende.
Sirva como sustento a esta última explicación lo ocurrido hace un par de legislaturas al entrevistarnos con un diputado ciertamente preparado y capaz. Después de explicarle la importancia del derecho de acceso a la información pública y de argumentar las razones para su desarrollo, el diputado manifestó que estaba de acuerdo, pero que en todo caso debería preservarse la intimidad de las personas. Antes de poder matizar su observación, el diputado siguió diciendo que hacía unas semanas alguien de su localidad se había acercado al Congreso para preguntar sobre su participación en un determinado proyecto de ley y sobre si había votado en uno u otro sentido. Finalizó diciendo que eso afectaba a su intimidad. Quienes habíamos ido a entrevistarnos nos miramos y, sin decir nada comprendimos que habíamos pinchado en hueso. Ni se había enterado lo que era el derecho de acceso a la información pública, ni seguramente nunca lo entendería.