La maternidad subrogada y la dignidad de la mujer

La reflexión jurídica sobre la maternidad subrogada es ciertamente muy compleja. Su afrontamiento, inevitablemente polémico, proviene de su cuestionable fundamento ético, pues la reacción ante ella, admitiendo su licitud o rechazándola, se plantea como una cuestión moral, como algo que afecta a los mismos principios según los cuales se entiende lo que respeta o es contrario a los valores de la comunidad. Sin duda la identificación de esos valores, al menos su nombramiento, es una cuestión constitucional. Y en efecto la Constitución ha identificado ese mínimo ético compartido como la dignidad de la persona, que para la norma suprema sustenta el “orden político y la paz social”.

La referencia a la idea de la dignidad de la persona, que por lo demás nuestro sistema constitucional comparte con otros ordenamientos internacionales o nacionales, por ejemplo, el artículo 10. 12 de la Declaración Universal de los Derechos de Hombre, o el artículo 1º de la Constitución alemana, es extraordinariamente importante, pues ilustra perfectamente el ideal del constitucionalismo contemporáneo de establecer una organización racional del poder, de modo que este conforme a las previsiones establecidas se ejerza correctamente, esto es, por los órganos, procedimientos y medida fijados, pero asumiendo al tiempo una pretensión de justicia, en la medida que las decisiones públicas se correspondan con las exigencias de la dignidad de la persona.

El compromiso del Estado con la dignidad de la persona, esto es, la obligación de su reconocimiento, obrando en coherencia con ella tanto en su actuación normativa como en la conducta singular de sus instituciones u órganos, cualifica el constitucionalismo de nuestro tiempo, que ya no puede identificarse con una actuación libre y creadora del constituyente, sino que de partida ha de aceptar el techo ético descrito. Somek lo ha visto muy bien en su Constitucionalismo cosmopolita: se ha pasado de un constitucionalismo de soberanía, de discrecionalidad sin límites, que fue el constitucionalismo liberal de las revoluciones americana y francesa, a un constitucionalismo de reconocimiento, que es el actual, verdaderamente limitado. Sucede que la Ley suprema ha de aceptar las exigencias de la dignidad de la persona, que ya no son sólo los derechos fundamentales, exclusivamente considerados como límites de poder, sino entendidos como objetivos o verdadera concreción de la dignidad, como su proyección correcta, por lo demás fijada por la correspondiente doctrina jurisprudencial, asimilada a una construcción racional, y por tanto no exactamente discrecional o libre, del significado de los enunciados constitucionales.

Nuestra Constitución también está sobrecargada éticamente, de manera que el principio de autonomía de las partes, como criterio estructural del comportamiento jurídico, no puede amparar una conducta que, por ejemplo, sea contraria a las demandas de la dignidad de la persona que por esencia es, entonces, irrenunciable. El ordenamiento puede consentir una modulación de los derechos fundamentales, en función del propio criterio del titular de los mismos, por no hablar de las restricciones que se siguen de los mismos como consecuencia de su coexistencia- a veces conflictiva- con otros derechos o bienes jurídicos constitucionalmente reconocidos, pero no puede aceptar una renuncia total de los mismos, aunque fuese voluntaria, pues tal renuncia sería contraria a la dignidad de la persona, que es una garantía protectora, pero a la vez también una exigencia para todos los sujetos del ordenamiento. Al mismo resultado conduce la idea objetiva de los derechos fundamentales, de modo que la suerte de estos importa a su titulares que no pueden ser privados de los mismos y cuyas restricciones deben establecerse en los términos adecuados, esto es, conforme a las exigencias del principio de legalidad; pero que también es cosa de la comunidad en su conjunto, pues los derechos fundamentales son “elementos del ordenamiento”, de modo que su suerte no es una cuestión o asunto privado, sino con trascendencia para todo el sistema jurídico.

La pregunta a plantearse es la siguiente: ¿choca la maternidad subrogada con la dignidad de la persona? Difícilmente puede ignorarse que la implantación de un óvulo ya fecundado en el útero de la mujer a los efectos de su gestación reduce a la madre a un trato subordinado, pasando a ser instrumento u objeto de una voluntad ajena, convirtiéndola en “mera entidad sustituible”, con efectos claramente degradantes o desmerecedores de su condición personal. Por lo demás, y de acuerdo con la argumentación que hemos empleado para defender la irrenunciabilidad de la propia dignidad, resulta irrelevante a los efectos constitucionales el consentimiento de la madre y las alegaciones que puedan hacerse a favor de la autonomía de la mujer y su libertad para disponer de su cuerpo.

Naturalmente, los problemas jurídicos de la maternidad subrogada no se acaban mostrando su difícil compatibilidad constitucional, genere ésta una situación de prohibición o de nulidad del contrato de maternidad subrogada, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Estamos pensando en la protección plena de los hijos nacidos de este procedimiento, comenzando por su registro civil, y el aseguramiento de todos sus derechos, sean prestaciones de maternidad, adopción o acogimiento; o los beneficios que puedan alcanzar a los padres intencionales, por no hablar de determinados aspectos de la maternidad subrogada que tienen que ver con el espacio trasnacional en que muchas veces sucede, requiriendo seguramente la regulación de los efectos en el territorio español de actuaciones perfectamente válidas en los países en que tuvo efecto el contrato de gestación.

Como se ve, en cualquier caso, el examen de la problemática de la maternidad subrogada desde el punto de vista constitucional es una perspectiva, a su vez, necesariamente a tener en cuenta en su consideración global y este artículo solo quería llamar la atención sobre ello.