Hay que mantenerse vigilante ante los tópicos, también en materia política o constitucional. Uno de ellos sería el que, ante todo, no cabe orden constitucional sin tribunal de esta clase y que frente a este imperativo sería una cuestión menor determinar la calidad o modalidad de la justicia constitucional: la misma existencia de la justicia constitucional compensaría con creces la deficiencias posibles de esta institución indefectible en una democracia. Lo que mantengo aquí es que caben democracias sin justicia constitucional y que hay tribunales constitucionales que realmente no son necesarios, pues no son garantes del sistema constitucional, sino más bien son contrarios al mismo, tratándose precisamente de las instituciones que impiden la democracia o que producen u ocultan las perturbaciones de la misma, así la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela en el sistema autoritario chavista actual.
Con la justicia constitucional ha ocurrido algo parecido como con la idea de constitución tras el constitucionalismo revolucionario del siglo XVIII. La moda constitucional post-ilustrada fue imparable, pero el éxito de la misma solo se impuso a costa de su degradación o devaluación: las constituciones del siglo XVIII se afirmaron después de su transigencia con los sistemas políticos de las monarquías limitadas que las hicieron suyas después de rebajar su normatividad y aceptar que las Cartas Fundamentales albergasen una soberanía compartida. La generalización de la justicia constitucional también debe explicarse correctamente, aun contando con que el control constitucional del poder se lleva a cabo en algunos países sin especialización jurisdiccional, esto es, de modo difuso, y no por una instancia extraordinaria, fuera de la organización judicial común, y concentrada. El caso es que, como ha explicado Schapiro, puede haber justicia constitucional también en sistemas no democráticos, como ocurre en Egipto y Singapur, sin duda porque se piensa que su existencia es buena para atraer inversión extranjera; y que además puede haber control de constitucionalidad no judicial, como ocurre por ejemplo en los Estados Unidos cuando el Presidente justifica su veto a una ley, o en el caso en que alguna comisión parlamentaria excluye, alegando motivos de inconstitucionalidad, alguna iniciativa para su tramitación.
Esta sería por tanto mi primera tesis destructora de la indefectibilidad de la justicia constitucional: faltan los tribunales constitucionales donde no hay constitución documentalizada o donde la constitución en más bien política que jurídica; y caben tribunales constitucionales, nominales o de fachada, donde la adopción de este tipo de jurisdicción es meramente funcional. De este modo, el tribunal constitucional sería la señal de la aceptación cabal de la idea de Estado de derecho, exponente de la seguridad jurídica del sistema y la culminación de una organización política democrática. Este tipo de institución no podría faltar especialmente en Europa, precisamente en estados que en su pasado hubiesen conocido regímenes totalitarios o negadores de la idea misma de Estado de derecho. Con todo, hay que destacar que la justicia constitucional no solo es cuestión de lo que podríamos llamar los Estados fallidos o los Estados con un pasado autoritario, pues se introduce realmente asimismo a través de la reforma en ordenamientos como el de Bélgica, Luxemburgo y Andorra.
La segunda cuestión debería explorar cual sería el mejor modelo de justicia constitucional. Responder a esta pregunta correctamente puede depender de que despejemos antes la cuestión de si no encontramos ante un tribunal para tiempos heroicos con una misión fundadora, casi; o un tribunal para tiempos ordinarios, un tribunal, diríamos, de gestión. Los tribunales de los tiempos heroicos dependen de la circunstancia en que efectivamente queda un función constituyente todavía por cumplir o casi (son los primeros tribunales tras la dictadura: Sudáfrica, Israel, Polonia y Hungría tras la caída del muro, España, tribunal García Pelayo) y dependen del prestigio o carisma de sus líderes así el presidente Solyion en Hungría. En estas Cortes de excepción se cuenta siempre con una o dos personas sobresalientes, que, como ocurre en el caso de Barak en Israel, participaron en la redacción de la Constitución bien como políticos o como consultores académicos, como si su papel en el establecimiento de la Constitución les diera especial autoridad a la hora de interpretarla.
El diseño de la jurisdicción ideal en tiempos ordinarios debe oponerse al modelo Hércules de juez constitucional, que le hace olvidar su condición de órgano o poder constituido, intérprete supremo de la Constitución y no dueño de la misma, y que no puede actuar sino de acuerdo con los procedimientos y competencias establecidos en el sistema. Esto es, obediente a la exigencias de la justicia rogada, sin iniciativa propia, y nunca abstracta y universal. Lo que es obvio es que el Tribunal Constitucional no es una isla en el sistema político, sin conexión con otros órganos, y separado de la comunidad. Cuando la inconsistencia o las contradicciones con los valores y puntos de vista de la sociedad de la interpretación que llevan a efecto los jueces es demasiado flagrante, habrá que plantearse seriamente la conveniencia de las enmiendas constitucionales.
La conclusión de la profesora Mary L. Volcasenk es que la contención de los tribunales en sus límites, quiere decirse, su actuación como guardianes con independencia e imparcialidad, se produce en las que podríamos llamar democracias sanas, de modo que los tribunales puedan disponer de una reserva de legitimación para su actuación. En suma, si los jueces están motivados para contenerse, actuando prudente y estratégicamente, y reconocen que las legislaturas están mejor situadas para adaptar el cambio social, las cortes constitucionales, en las democracias, pueden acumular el apoyo público requerido, así como el respeto correspondiente, para ejercer su rol de control. Esto es lo que sucede si hay poderes de equilibrio y compensación.
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