1-Repasar alguna intervención, permite insistir en algún punto esencial de la cuestión tratada, que se resalta en la revisión acometida; en este caso además el foco se pone en la utilidad de ayudarse en la aportación al respecto de algún clásico; y anima quizás a continuar el diálogo que la exposición general suscitó refiriéndome a algún aspecto polémico de esta.
Mi intervención en la última sesión del seminario Retos y Desafíos, celebrado bajo la presidencia del Decano de la Facultad de Derecho de la UAM Juan Arrieta y Luisa Carcedo, presidenta de la Fundación Pablo Iglesias, abordaba la problemática de la Reforma constitucional. Creo que compartir la idea de la dificultad de llevarla a cabo, no debe imponerse a la necesidad de reflexionar sobre ella. Se trata en efecto de presentarse algunas cuestiones como la de responder en concreto al cuando de la reforma, optando por una posición intermedia entre quienes reservan esta institución exclusivamente para las situaciones de crisis y quienes adoptan una posición más pragmática o rutinaria. La posición intermedia es la de la de defender la resistencia constitucional, abriéndose en definitiva a la reforma, confirmando que se trata de una institución constitucional para la conservación de la Constitución . Si no se acompasa el texto constitucional a las exigencias de los tiempos corre el peligro de su inobservancia, o de que algunos órganos que no tienen una función constituyente, acaben siendo, a través de la mutación constitucional, los que ocupen el puesto del poder constituyente constituido. La justificación de la reforma considera la aportación de la reforma a la legitimación del sistema: una constitución reformada es una constitución actualizada, que incorpora más fácilmente el apoyo de quienes no participaron en la elaboración de la Norma Fundamental, pero que a la vez refuerza el respaldo tácito a la vieja constitución que pudiendo ser reformada no lo es y permanece en vigor.
2-. Como señalaba anteriormente mi reflexión sobre la reforma constitucional, contrapuesta a un concepto auxiliar ilustrativo como es la mutación constitucional, se hace con el apoyo explícito de lo aportado al respecto por un clásico, en este caso García Pelayo. Un clásico es alguien a quien siempre podemos recurrir con un propósito clarificador, pues nos suministra categorías o conceptos útiles más allá de la circunstancia concreta en que éstos fueron alumbrados.
Sin duda la idea racional normativa de Constitución, asociada imperecederamente al maestro, integra tres contenidos: la fundamentalidad material de su objeto: solo ella adopta las decisiones más relevantes de la organización de la vida de la comunidad; su rango superior, a la cabeza como está del ordenamiento; y su pretensión de duración. Si nos fijamos en este último rasgo, esto es la dinamicidad o flexibilidad constitucional, veremos que se atiende por la institución de la reforma, pero también por la actuación de otros órganos constituidos o que no integran el poder constituyente. Se trata de cambios en el orden constitucional, de mayor o menor importancia que no resultan necesariamente de actuaciones explícitas de reforma. García Pelayo enumera algunos supuestos, así, los cambios en el contexto han cambiado la forma de gobierno y se ha podido pasar en Europa de una monarquía limitada constitucional a una monarquía parlamentaria; es trascendente la variación en las relaciones de poder político del momento constituyente, pues, como decía Ortega, después de todo la Constitución es el reflejo de la idea de la política de una generación, y puede ocurrir que las mismas instituciones con el paso del tiempo desempeñen funciones diferentes. Por no hablar de las transformaciones introducidas a través del lenguaje, así ocurre con el significado de palabras como la libertad, igualdad, o el comercio interestatal, o la propiedad o el debido procedimiento. Quedaban fuera del campo de la atención del maestro García Pelayo lo que podemos llamar mutaciones rechazadas o simplemente imaginadas. Sin duda, según la Sentencia 31/2010 del TC, el Estatuto Catalán, pretendía un significado constituyente al establecer competencias estatales; y hay una voluntad constituyente en el nacionalismo vasco cuando se aspira extender el modelo de relaciones bilaterales en el ámbito fiscal a otros terrenos, buscando una consideración confederal de la posición constitucional de la Comunidad Autónoma Vasca.
García Pelayo tampoco podía imaginar que el Tribunal Constitucional pudiese de hecho asumir funciones constituyentes al establecer en su reciente jurisprudencia nuevos derechos fundamentales como el matrimonio homosexual, la eutanasia activa o el derecho al aborto en determinadas condiciones.
3-Hasta aquí un esquema, harto elemental, de mi intervención sobre la Reforma y la Mutación constitucional, que fue hecha objeto de crítica por un brillante constitucionalista, y querido amigo como es el profesor Francisco Caamaño. Francisco Caamaño consideraba mi análisis excesivamente tributario de un pensamiento constitucional viejo, que utilizaba categorías propias de la Escuela tradicional de Derecho Público alemán del siglo XIX y que pretendía aherrojar la dinámica constitucional en los esquemas superados de la subordinación del Estado democrático al Estado de Derecho. Los cambios constitucionales no pueden entenderse como competencias limitadas. Las murallas procedimentales o las clausulas inmodificables no pueden parar la voluntad constituyente del pueblo, como se mostro en la experiencia constitucional portuguesa. Este pretendido control ejemplifica el constitucionalismo del miedo, injustificable democráticamente hablando y no deja de ser una muestra más del Estado de los jueces que acaba con la seguridad jurídica y en el fondo también con el propio principio de legalidad. La discusión constitucional debe restaurar la presunción de constitucionalidad de la ley y demandar la neutralidad de la justicia constitucional, cuyo predominio subordina indebidamente el Estado democrático al Estado de derecho.
Son temas capitales los suscitados por las consideraciones críticas a los supuestos de mi intervención por parte del profesor Caamaño. Respecto de mi dependencia del pensamiento sistemático, creo que no se puede negar la trascendencia de la aportación de los maestros alemanes del siglo XIX. La idea de los derechos subjetivos precede a la de los derechos fundamentales, como la del control jurisdiccional de la Administración antecede al control de la actuación del poder legislativo. También la idea del contenido esencial, al establecer el ámbito irreductible del derecho fundamental, reproduce en otra escala la de la imagen maestra de la institución. No es concebible un avance del constitucionalismo que no acepte la normatividad de la Ley Fundamental y el hallazgo de lo que ella misma implica, a través no del decisionismo, sino de la argumentación, la artificial reason de que hablara Coke, y la discusión colegial. No hay, diría finalmente, Estado democrático sin jueces, ellos mismos, integren la jurisdicción ordinaria o la constitucional, normalmente un estamento prudente y, en la medida de lo humanamente posible, como diría Lord Sumption, razonable y virtuoso.
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