La Constitución, cuestionada

En un pasaje merecidamente célebre de su curso Derecho Constitucional Comparado, el maestro García Pelayo se refiere a los enemigos de la idea genuina de Constitución, que él compendia en los historicistas, encabezados por Burke, y los sociólogos, tipo Lasalle. En ambos casos la norma fundamental poco puede hacer para enfrentarse bien a la historia, sea a las fuerzas económicas, sujetos que determinan verdaderamente la configuración política de la comunidad.

Pero los peligros para la Constitución tienen además otras procedencias, alguna de las cuales seguramente resultaría insospechada para nuestro recordado primer Presidente del Tribunal Constitucional. Dieter Grimm en un potente ensayo que encabeza un libro que lleva por título un provocativo pronóstico The twilight of constitutionalism (Oxford, 2012), o sea el ocaso del constitucionalismo, habla del debilitamiento del constitucionalismo en nuestra época que se deduciría de la transformación del estado, objeto inevitable de la actuación normativa de la Constitución, como consecuencia de la internacionalización de la vida política y de la aparición de figuras societarias trasnacionales. La realidad es que habría nuevas formas de poder público así como reglas imperativas en el tráfico privado, no referibles inmediatamente a la Constitución y que en realidad operan a través de procedimientos y modos sin cobertura ni control de este tipo. Así la Constitución, tras el debilitamiento del estado, sufriría de una erosión indudable, pues perdería sus notas de exhaustividad y superioridad que desde su categorización inmediatamente después de las revoluciones francesa y americana la caracterizan. Discutiblemente Grimm, sin duda uno de los constitucionalistas germanos más atractivos, no busca el remedio a la crisis del constitucionalismo favoreciendo la profundización democrática de las organizaciones internacionales, y de manera singular obviamente, la Unión Europea, sino en la intensificación de la dependencia de estas nuevas estructuras políticas o societarias, así la World Trade Organization, con los estados nacionales tradicionales.

El otro frente abierto contra el constitucionalismo procede, parece mentira, del seno de los propios constitucionalistas. Me refiero al libro de Louis Michael Seidman , On Constitutional Disobedience (2012), comentado por Jeremy Waldron en la Harvard Law Review. La tesis de Seidman no puede ser más clara: la Constitución no sirve para nada. La referencia constitucional para el proceso político solo tiene efectos negativos, pues es imposible que los problemas de la sociedad americana puedan servirse del canon constitucional sin deformar este y hacerle objeto de una polémica interpretativa que, o es cínica, pues en realidad solo busca servirse del prestigio mítico constitucional, o denota un servilismo indignante, ya que, como es lógico, un patrón político establecido hace doscientos años no tiene nada que ver con la realidad americana actual. Esta tesis arrampa con el Tribunal Supremo americano, cuya función interpretativa no tiene sentido, pues es una empresa vana pretender mantener en vigor una norma caducada hace ya mucho tiempo; y en su afán liquidador pretende someter el debate político sobre lo que conviene a la sociedad exclusivamente en términos de racionalidad y oportunidad. Seidman no cree estar proponiendo nada revolucionario: en realidad lo que sugiere es prescindir del corsé constitucional como a su juicio ocurre en otros países cuya persecución del bien común, mantenimiento de la paz, protección de las libertades y buen gobierno tiene lugar sin un aparato constitucional, esto es, en el Reino Unido y Nueva Zelanda.

No me dirán que no es genial la libertad intelectual en la academia americana que ni se inmuta ante tales tesis. No tiene sentido, dice Seidman, la discusión palabrera (Bickering about) sobre lo que exige la Constitución cuando hemos de abordar problemas como la acción afirmativa, los poderes del presidente, o la suerte de las libertades civiles en el estado de emergencia. La Constitución es un texto viejo y arcaico consistente en palabras secas, escritas por gente muerta. Discutir sobre lo que la Constitución exige, dice Seidman, “no es un modo de entablar un diálogo serio y auténtico sobre los problemas que nos dividen”. No es muy racional la deferencia hacia los constituyentes o padres fundadores, por muy perspicaces que fueran, que lo fueron; pero bastante tenían con hacer frente a sus intereses y circunstancias. Ciertamente no eran dioses como tendrían que serlo para establecer prescripciones en 1787 0 1868 que pudiesen ser de utilidad para los problemas de Guantánamo, el servicio nacional de salud o el estado regulador, “y prevaleciesen sobre nuestras propias percepciones de estas cuestiones”.

Hay muchas observaciones agudas en el libro de Seidman, así la descarga que se hace de la responsabilidad del Tribunal Supremo cuya labor mediadora es imprescindible, pues alguien deberá decir qué es o qué significa el viejo texto constitucional, sean o no los jueces sus intérpretes. Convence la consideración que se hace del originalismo constitucionalista, en su acepción más obvia, cuando el intérprete se pone en los zapatos del constituyente, o tomando al catálogo de prescripciones constitucionales como molde obligado de la libertad de los ciudadanos actuales. Me llama la atención la tranquilidad con que constata lo que llama la “banalidad de la violación constitucional”, anticipando la inocuidad de su propuesta, esto es, prescindir de la Constitución. “Muchos funcionarios altos y bajos violan la Constitución y nadie se inmuta”. Los tribunales, comenzando por el Supremo han excluido del control jurisdiccional muchos asuntos, según resulta de la doctrina de las cuestiones políticas, o de la exigencia de diversos requerimientos para aceptar la legitimación procesal, o la admisión del privilegio de los secretos de estado, y diversas formas de inmunidad soberana y pública. Esto es lo normal, dice Seidman, y “no tengo noticia de lucha en las calles, ilegalidad rampante o vuelta al estado de naturaleza”.

Waldron le reprocha acertadamente a Seidman dos cosas. Primero, que no vea la imprescindibilidad de la Constitución para el orden político, que necesita inevitablemente un marco de referencia. La Constitución de un país es precisamente el conjunto de reglas que organizan las bases de su sistema político, establecen y dan poderes a las instituciones más importantes, determinando lo que las agencias del gobierno pueden hacer o no. En segundo lugar, resulta incomprensible que Seidman no repare en que todo el orden político depende de la obligatoriedad de la Constitución que lo sustenta. “La Constitución no puede hacer lo que se espera que haga en la determinación y definición del sistema político, a menos que la gente la considere como obligatoria (authoritative)”, esto es, como derecho, como verdadera norma.

Por supuesto la alternativa que propone Seidman en el caso americano, esto es, ser como el Reino Unido se hace malinterpretando la situación británica. La verdad es que los ingleses sí tienen Constitución, entendida como norma superior escrita, aunque carezcan de Constitución codificada, y no tengan, prescindiendo del control jurisdiccional europeo al que se encuentran sometidos, justicia constitucional. Con todo, de acuerdo con el juez Coke, la tuvieron en algún momento de su historia, cuando se aceptaba que una ley concreta pudiese contravenir el orden constitucional general, esto es, el derecho común, siendo “contraria a la razón y al derecho o repugnante o imposible de cumplir”, y por tanto los tribunales pudiesen considerarla nula. (Dr. Bonham's Case, 1610).