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TRIBUNA

Los estándares europeos en el nuevo estado de alarma

miércoles 28 de octubre de 2020, 19:06h

El Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) establece que en caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación, cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas en Convenio en la estricta medida en que lo exija la situación, a condición de que tales medidas no estén en contradicción con las restantes obligaciones que dimanan del Derecho Internacional. También dispone que cuando ello se realice se deberá tener plenamente informado al Secretario General del Consejo de Europa de las medidas tomadas y de los motivos que las han inspirado, así como del momento en que dejen de estar en vigor. Ello significa que es posible suspender derechos, cumpliendo con la debida proporcionalidad e informando al Consejo de Europa. Además, excepto los denominados “derechos inderogables”, los derechos del Convenio pueden estar sometidos a límites porque no se trata de derechos absolutos y, cumpliendo con determinados requisitos, pueden ser objeto de restricciones.

Cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha tenido que interpretar las restricciones de derechos, con derecho de derogación o mediante limitaciones ordinarias, ha sentado unos principios que deben seguir los estados miembros del Consejo de Europa, España entre ellos (por todos, Asuntos Silver y otros, Malone y Dudgeon c. Reino Unido). Básicamente, las limitaciones deben cumplir con estos requisitos:

  1. Estar previstas por una norma, acorde con el sistema de fuentes del Derecho de cada estado, anterior a la imposición del límite, que sea clara y precisa, para que la ciudadanía pueda acomodar su conducta a la previsión legal.
  2. Ser necesarias en la sociedad democrática para cumplir objetivos legítimos.
  3. Cumplir con el principio de proporcionalidad.

Si aplicamos estos criterios a la regulación que se acaba de aprobar en el nuevo estado de alarma recientemente declarado, nadie duda de que pueden aplicarse restricciones a derechos cuando estamos frente a una pandemia como la actual. Sí aparecen, por el contrario, fuertes dudas acerca de si el decreto aprobado por el Gobierno cumple con los requisitos de calidad que tiene que tener la norma reguladora o si se respeta el principio de proporcionalidad.

¿Podemos considerar que se trata de una norma clara que permite que la ciudadanía tenga acceso a una información adecuada? Es más que dudoso que ello sea así en el caso de un decreto que funciona como norma habilitante para que 17 Comunidades, y 2 ciudades, autónomas decidan o no aplicar restricciones a la movilidad nocturna y a otros derechos fundamentales, como la libertad de reunión y manifestación o de culto, puedan acordar y aplicar disposiciones de política sanitaria distintas en cada una de ellas, imponer prestaciones personales, cerrar perimetralmente territorios o, por terminar con los ejemplos, flexibilizar las medidas a tomar sin que existan criterios claros sobre hasta qué punto. Como colofón de este punto, el decreto menciona, como organismo de coordinación pero sin regular sus facultades, al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, bajo la presidencia del Ministro de Sanidad, estableciendo que podrá adoptar “cuántos acuerdos procedan”. Ni claridad ni precisión. La seguridad jurídica del ingente despliegue normativo autonómico que se va a producir brilla por su ausencia y la ciudadanía va a estar, está ya, más que desorientada ante lo que puede y no puede hacer.

¿Respeta el principio de proporcionalidad la duración temporal de las medidas? El decreto de alarma se aplica en sus propios términos durante los 15 días legalmente previstos, pasados los cuales para continuar en vigor debe obtener previamente la autorización del Congreso de los Diputados. La exposición de motivos del decreto dispone, al respecto que “resultará imprescindible prorrogar esta norma por un periodo estimado de seis meses”. Aunque todavía no se ha producido tal autorización, es necesario manifestar que el decreto de este “nuevo estado de alarma” no establece control parlamentario alguno más que el automáticamente regulado en la Ley 4/1980, obligatorio para que la prórroga pueda ser acordada, puesto que únicamente establece una presencia quincenal del Ministro de Sanidad en la Comisión homóloga del Congreso a título informativo. También se restringe el control jurisdiccional sobre las medidas que puedan tomar las Comunidades Autónomas, ya que en el decreto se excluye el control de los Tribunales Superiores de Justicia sobre autorización o ratificación de las mismas. Todo ello en flagrante contradicción con la jurisprudencia del TEDH, que manifiesta que no se puede limitar el libre juego del debate político (Asuntos Mehmet Hasan Altan c. y Sahin Alpay c. Turquía), que es necesario establecer una posibilidad de control jurisdiccional constante sobre las medidas (Asunto Brannigan y MacBride C. Reino Unido y Lawless c. Irlanda).

Es curioso que en el estado de alarma anterior no se produjo comunicación alguna al Consejo de Europa (muchos estados no la hicieron por estar aplicando legislación ordinaria administrativa y no medidas de Derecho de excepción) y no parece que en el presente ello vaya a hacerse pese a la instauración de uno de los estados excepcionales previstos por la Constitución. Tampoco se respetan las condiciones que el TEDH impone para que los límites a los derechos fundamentales sean compatibles con el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ello constituye una pérdida de calidad democrática evidente, puesto que nos salimos de los estándares europeos.

Y, qué decir, de la previsión de que, cuando las Comunidades Autónomas que tengan fronteras terrestres con un tercer estado se limitarán a comunicar previamente al Ministerio del Interior y al de la Unión Europea que van a “cerrar fronteras”? Se trata, en el caso de la frontera con Francia y con Portugal, no sólo ya de la libertad de circulación y movimiento del art. 19 de la Constitución sino del derecho de ciudadanía europeo a la libre circulación entre estados miembros garantizado por el Tratado de la Unión Europea y la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. La competencia para acordar tal cierre de fronteras interiores corresponde, por expresa disposición de los Acuerdos de Schengen, a los Estados Miembros y, al respecto, la propia Presidenta de la Comisión Europea ha abogado reiteradamente por no cerrar las fronteras y tomar otro tipo de medidas que impidan o dificulten la propagación de la pandemia. También en este punto nos salimos de los estándares europeos.

Teresa Freixes

Catedrática de Derecho Constitucional. Vicepresidenta de la Royal European Academy of Doctors

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