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TRIBUNA

Desplazamiento de responsabilidad

jueves 25 de noviembre de 2021, 20:52h

El reciente auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ante la petición de medidas delimitadoras de derechos fundamentales por la Consejería de Sanidad de aquella comunidad autónoma ante un supuesto repunte del coronavirus chino en aquella región de España confirma tres cosas.

La primera es que va a seguir siendo inevitable una disparidad de respuestas de los tribunales de justicia ante una disparidad de propuestas por las consejerías de Sanidad autonómicas.

La segunda es que se ha desplazado la responsabilidad política a quien no le corresponde, esto es, al poder judicial. La misión de los jueces y magistrados es examinar, si se le plantea por un afectado, privado o público, los conflictos que surjan tras la vigencia de las leyes y reglamentos; no de convertirse —por decir así— en colegisladores o cogobernantes, o en asesores de los legisladores o de los gobernantes (lo que además tienen expresamente prohibido en la Ley Orgánica del Poder Judicial: «El cargo de Juez o Magistrado es incompatible… con todo tipo de asesoramiento jurídico, sea o no retribuido»). Legislar es una responsabilidad originaria de los dirigentes políticos parlamentarios y ejecutar las leyes o aprobar los reglamentos es, de igual modo, tarea de los gobiernos.

La tercera es que el auto es demoledor respecto de la propuesta de medidas ante su escandalosa falta de consistencia y justificación. Pura arbitrariedad; ordeno y mando. Si echamos un vistazo, se nos cae el alma a los pies, al pensar que la memoria presentada ha sido redactada también por profesionales del Derecho.

Como notas más destacadas de las alucinantes afirmaciones de la memoria presentada para validar el reglamento autonómico, a partir de la lectura del auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, señalo las siguientes.

Empiezo por lo principal para un Estado de Derecho. Se pretenden afectar por una norma reglamentaria y hasta el punto de una auténtica suspensión —como si el Tribunal Constitucional no hubiera dictado una sentencia sobre este extremo y señalado con toda claridad el instrumento jurídico, que, en su caso, se debe emplear; el estado de excepción—, los siguientes derechos y libertades fundamentales fundamentalísimos (artículos 14 al 29 de la Constitución): igualdad, intimidad, derecho de reunión, libertades deambulatoria, de expresión, de creación artística y de desarrollo de la personalidad.

Ya, en el plano de la legalidad de un control por la jurisdicción contencioso‑administrativa, no se advierte ninguna —pero es que ninguna— proporcionalidad en la medida solicitada. Se pretende aplicar a toda la comunidad autónoma del País Vasco, igualitariamente, sin tener en cuenta la potencial o efectiva distinta incidencia entre municipios, barrios o áreas de salud.

Tampoco se justifica en la memoria por la que se pretende que el tribunal le haga el trabajo al dirigente político la alta presión hospitalaria. En este momento, en todo el País Vasco, hay treinta camas de UCI ocupadas por pacientes aquejados de coronavirus chino. Y, por si fuera poco, tampoco se justifica esa ocupación hospitalaria esté conectada o derivada de las actividades y espacios de ocio donde se pretende desplegar la medida restrictiva de derechos individuales.

Otro argumento que opera en contra de la solicitud del gobierno vasco —y de cualquier gobierno con análoga pretensión— es el porcentaje de vacunados. Según los datos oficiales, el ochenta por ciento de los españoles y, dentro de estos, el ochenta y uno por ciento de los vascos ha recibido la vacunación completa. Es decir, que la presunción, respecto de la situación real, señala en un sentido contrario a lo que se pretende. Si la inmensa mayoría de la población está vacunada, carece de base racional la exigencia de un ‘pasaporte covid’ que no tiene en cuenta distintos supuestos. Por si esto fuera poco, la memoria reconoce que ¡no son relevantes los efectos del contagio en los vacunados!

Otra contradicción sorprendente es que no se exigiría el citado salvoconducto a los dueños, encargados y trabajadores de dichos espacios. ¿A estos no y a los clientes sí? ¿Cuál es la razón científica de esa discriminación? Ninguna, por supuesto. No la hay.

Y otra insuficiencia si cabe mayor a los efectos de una aprobación de la medida de restricción de libertades y derechos fundamentales fundamentalísimos es que se reconoce en la memoria dos extremos sobre los menores de doce años. Uno, son el principal factor de contagio y, dos, no están vacunados. Y, pese a ello, se les permitiría el acceso a los locales, es decir, a los espacios donde también reconoce que se concentra el riesgo de contagio, sin el tal salvoconducto sanitario. Incomprensible. Insostenible.

Nuestros dirigentes políticos, nacionales y autonómicos, si desean imponer el ‘pasaporte covid’, que no es otra cosa que imponer una vacunación obligatoria, deberían, de una vez por todas, agarrar el toro por los cuernos y, para despejar las críticas razonables al hecho de que dicha regulación se pretendiera por ley ordinaria, afrontar la redacción de una ley orgánica, que regule detalladamente los supuestos y condiciones en que tal quiebra de la intimidad y de la integridad física (no se olvide, ambos son derechos fundamentales fundamentalísimos) puede producirse. Esto, o declarar un estado de excepción.

Mientras no se haga, si es que se desea hacer, claro es, la ley vigente es que no existe ninguna obligación de vacunarse y, en consecuencia, a nadie se puede obligar a hacerlo. En esta materia, lo que está estatuido es la autonomía del paciente. Por lo que el conflicto y la disparidad de respuestas de los tribunales a las solicitudes de validación de reglamentos por las autoridades está asegurado y, también, el rechazo judicial como respuesta general. Si, además, se pretende de forma tan grosera como el reciente caso del País Vasco, no dejará resquicio alguno para que algún juez lo acepte.

Daniel Berzosa

Profesor de Derecho Constitucional y abogado

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