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PODER JUDICIAL

El CGPJ se despide antes de su renovación con su rechazo unánime a la ley del "sólo sí es sí"

El CGPJ se despide antes de su renovación con su rechazo unánime a la ley del 'sólo sí es sí'
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(Foto: EFE)
EL IMPARCIAL/Efe
jueves 25 de febrero de 2021, 12:37h

El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ha rechazado, por unanimidad, los dos ejes fundamentales del anteproyecto de ley de garantía de la libertad sexual, conocida como ley del "sólo sí es sí", la redacción del consentimiento expreso y la supresión de la distinción entre abuso y violación.

El órgano de gobierno de los jueces ha aprobado este jueves su informe sobre el texto del Ministerio de Igualdad para reformar la tipificación de los delitos sexuales, un dictamen crítico -pero no vinculante- que llega tras cuatro meses de deliberaciones y se opone al espíritu de la norma.

El choque con Igualdad es, por tanto, inevitable, ya que Irene Montero avanzado que la ley saldrá adelante aunque se oponga el órgano de gobierno de los jueces.

El de este jueves puede ser el último pleno del Poder Judicial pues el acuerdo entre Gobierno y PP para renovar el consejo es inminente como demuestra el hecho de que el pleno haya pospuesto a la semana que viene los nombramientos que tenía previsto aprobar este jueves.

Aunque las conversaciones siguen abiertas, la renovación del consejo de RTVE abre las puertas a que también haya acuerdo en el resto de órganos cuyo mandato ha caducado.

El que más expectación despierta es el CGPJ después de muchas tiranteces entre PSOE y PP a cuenta de la participación de Podemos en las negociaciones y en el reparto de vocales.

Finalmente, los jueces Rosell y De Prada, cercanos a la formación morada, han sido descartados, aunque previsiblemente la cuota de Podemos esté representada en dos magistrados de los 20 miembros que han de elegir el Congreso y el Senado; diez en cada cámara. Fuentes de la negociación señalan que diez de ellos podrían corresponder al bloque de izquierdas y otros diez al PP, partido que cedería uno de esos puestos al PNV.

Por tanto, se baraja que haya ocho vocales a propuesta del PSOE, nueve avalados por el PP, dos por Unidas Podemos y uno por el PNV. A ellos se sumaría el presidente del Consejo. No obstante, desde el partido de Iglesias se apunta la posibilidad de que también entrara a formar parte del CGPJ algún vocal a propuesta de otra formación política y citan en concreto a ERC.

Su presencia la contabilizan dentro de los vocales propuestos por el PSOE (por lo que este partido perdería uno y se quedaría con siete), pero fuentes socialistas de la negociación lo niegan. Fuentes de ERC han asegurado por su parte desconocer si podrán tener algún vocal a propuesta suya y, a la espera del acuerdo final, lo ven con buenos ojos y dicen que sería mejor tener oídos dentro del órgano de gobierno de los jueces.

Los nombres de los vocales propuestos por cada partido siguen sin desvelarse y la vicepresidenta primera del Gobierno, Carmen Calvo, aseguró este martes que lo que está primando es la calidad, los currículos y la profesionalidad de todos ellos.

Sí hay más consenso en el nombre que presidirá el Poder Judicial en sustitución de Carlos Lesmes. Suena con fuerza la magistrada Pilar Tesa, especializada en derecho contencioso-administrativo.

Informe del CGPJ sobre la ley de "sólo sí es sí"

Sobre la definición del consentimiento

Señala que en materia de delitos contra la libertad sexual el Código Penal vigente ya se asienta sobre la idea de consentimiento, aunque no incluya una definición del concepto, y considera punible todo acto de carácter sexual realizado sin el libre consentimiento del sujeto pasivo, sea en la forma de agresión o en la de abuso sexual, bien porque no exista tal consentimiento o bien porque se trate de un consentimiento viciado.

En este sentido, el informe considera innecesaria la definición que el anteproyecto introduce en el artículo 177.1 del Código Penal, según la cual “se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes su voluntad expresa de participar en el acto”.

Según el dictamen, la cuestión problemática que plantea el consentimiento no es conceptual (qué deba entenderse por consentimiento) sino probatoria (cuándo existe o no consentimiento) y que las eventuales dificultades procesales de acreditar la ausencia de consentimiento no pueden trasladarse al ámbito de la tipicidad, mediante la incorporación de una definición normativa de un elemento típico. Esa definición determina un aparente desplazamiento de la carga probatoria, pues parece configurar un elemento negativo del tipo cuyas distintas notas características (manifestación libre, actos exteriores, concluyentes e inequívocos y voluntad expresa de participar en el acto) deberían ser probadas por la defensa para excluir la tipicidad. De esta forma, se estarían alterando de modo sustancial las normas sobre la carga de la prueba en el proceso penal, con riesgo de afectación del principio de presunción de inocencia.

El texto añade que la incorporación de una definición de consentimiento no logrará evitar la victimización secundaria, pues hará girar los interrogatorios hacia el modo en que la víctima suele prestar consentimiento sexual para determinar el alcance de las «circunstancias concurrentes».

También afirma que la definición contiene elementos contradictorios al admitir claramente en su primera parte que la manifestación de la voluntad pueda ser expresa o tácita y exigir en su inciso final que sea expresa. Para eliminar esa contradicción propone que el precepto se refiera a la voluntad a secas -como ya hace el Código Penal-, que podrá manifestarse de modo expreso o tácito.

Sobre la absorción del delito de abusos sexuales en el de agresión sexual

La creación en el artículo 178 del Código Penal de una única categoría delictiva de agresión sexual que aglutina lo que hoy constituyen dos tipos distintos, el de agresión sexual y el de abusos sexuales, conlleva -según señala el informe - una indiferencia valorativa de los medios comisivos que choca con el principio de proporcionalidad en una doble dirección:

Por un lado, puede tener un efecto de desprotección de las víctimas, pues para el autor del delito no tendrá mayores consecuencias emplear un medio comisivo más lesivo que otro de intensidad menor. Para evitarlo sería necesario prever una modalidad agravada de agresión sexual cuando concurra un medio comisivo especialmente lesivo (claramente, con violencia, con amenazas), imponiendo la pena en su mitad superior.

Pero también se incurre en el riesgo de castigar con gran severidad conductas que presentan un menor grado de lesividad. Aunque para evitarlo se incorpora en el artículo 178.3 un tipo atenuado facultativo que permite al juzgador imponer una pena menos grave en atención a la “menor entidad del hecho”, el texto indica que este concepto adolece de imprecisión y falta de taxatividad, dejando un amplísimo margen interpretativo que podría comprometer el principio constitucional de legalidad penal.

La opción más idónea sería configurar este precepto como un tipo autónomo atenuado que vincule la “menor entidad” al acto sexual y excluya su aplicación cuando concurran circunstancias como la violencia, la intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, el prevalimiento cuando el hecho delictivo se realiza sobre personas que se hallan privadas de sentido o abusando de su situación mental o que se realicen teniendo la víctima anulada por cualquier causa su voluntad.

Sobre la especialización de órganos judiciales

Respecto a la especialización tanto de órganos judiciales como de sus titulares en materia de violencias sexuales que contempla el anteproyecto, el Pleno ha respaldado la postura expresada en la propuesta de informe por los vocales Roser Bach y Juan Manuel Fernández, que no la consideraban justificada al entender que las razones que sustentan la especialización jurisdiccional se disipan en una materia como esta, que dada su transversalidad se proyecta sobre distintos ámbitos normativos y esferas de actuación jurisdiccional diferentes.

La vocal Pilar Sepúlveda, que sí consideraba justificada la especialización, ha anunciado la formulación de un voto particular concurrente relativo a esta concreta cuestión.

Sobre la técnica legislativa

El informe cuestiona que el texto remitido por el Gobierno tenga el carácter de ley orgánica “parcial”, atribuyendo rango orgánico a su título preliminar y a las disposiciones finales primera, tercera, quinta, séptima, octava, novena y decimoprimera, por las que se modifican ciertos preceptos de distintas leyes afectadas por el carácter integral y transversal de la ley proyectada. Respecto del título preliminar, señala que ni la regulación del objeto y finalidad de la ley ni su ámbito de aplicación constituyen per se materia competencia de ley orgánica; y tampoco son propios de su ámbito competencial los principios rectores que animan e inspiran la regulación proyectada.

En cuanto a las disposiciones finales, la atribución del carácter orgánico de algunas de las disposiciones modificadoras no viene justificada ni por el contenido de la norma objeto de modificación ni por el rango asignado de origen a la misma. Por último, considera injustificada la omisión entre las disposiciones a las que se confiere el carácter de orgánicas de las que sí modifican leyes orgánicas como la General Penitenciaria, la del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas o la del Código Penal Militar.

Señala, además, que resultaría técnicamente más correcto regular separadamente mediante una ley orgánica las modificaciones de las distintas leyes que tienen dicho rango o merecen tal carácter, y dejar la regulación del núcleo del texto proyectado a una ley ordinaria. Y considera que, para evitar solapamientos e interferencias con otras leyes debido al carácter transversal del anteproyecto, una alternativa plausible que clarificaría el panorama legislativo consistiría en reducir el contenido normativo de la ley proyectada a aquellos aspectos nucleares, troncales y autónomos específicamente referidos a la libertad y a la violencia sexual que sean diferenciables del contenido propio de las distintas leyes vigentes con ámbitos concurrentes con la proyectada. Asimismo, sugiere trasladar e introducir en esas leyes las modificaciones pertinentes a través de las disposiciones finales del anteproyecto.

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