El Tribunal Supremo americano como antimodelo

I-El lector puede imaginar el interés con que estoy siguiendo los comentarios que diversos constitucionalistas de nota, así Tribe, Cole, Feldman o Levinson, vienen haciendo últimamente en la New York Review of Books sobre la situación creada con la llegada al Tribunal Supremo americano de los tres jueces nombrados por Trump, agrandando la mayoría conservadora de este órgano. Tal mayoría, tras la sentencia Dobbs versus Jackson(24 Junio, 2022), está causando una revolución sin precedentes en el derecho americano. En efecto, como se ha escrito, en poco más de un año desde la sentencia Dobbs, que acaba con la doctrina Roe, el Tribunal Supremo ha despedazado el derecho al aborto, puesto fuera de la ley la acción afirmativa en la educación superior y suprimido el cuerpo de doctrinal que protegía la separación de la Iglesia y el Estado. Estas decisiones, así como otras referentes a diversos ámbitos ideológicos, sin faltar las que cuestionan el Estado social, o la actuación de agencias medioambientales en la lucha climática, suponen una revolución judicial en el derecho constitucional. “Se está procediendo a reescribir las reglas y principios básicos a la luz de una ideología defendida con uñas y dientes por la mayoría de los 6 jueces conservadores, tres de los cuales, como es sabido, fueron nombrados por Donald Trump”(N. Feldman).

Lo primero que denuncian los críticos es que esta situación está rebajando la legitimidad del Tribunal, causando la desafección del mismo de buena parte de los ciudadanos. El riesgo está, en que, tras esta revolución conservadora en marcha, se considere superflua la existencia en la democracia americana de un órgano controlador de los excesos del Gobierno, la garantía de los derechos de las minorías, la igualdad ante la ley o la protección propia del Estado social.

El profesor Laurence H. Tribe llama la atención sobre la sorpresa, algo injustificada a su juicio, que este giro doctrinal ha producido. El Derecho constitucional americano, por ejemplo, el que se enseña en las universidades, en realidad se apoya en exceso en lo que fue la doctrina del mismo durante los años Warren(1953-1969), su época aurea. La verdad es que hubo antes de Warren otras épocas menos afortunadas del Tribunal (así la liberal de Lochner) y claramente declinantes después en tiempos de las presidencias de Burger, Rehnquist y, más ambiguamente, Roberts. Bien miradas las cosas, el defensor de los derechos de los ciudadanos y el garante verdadero de su libertades han sido antes el Congreso y los parlamentos de los Estados que el Tribunal Supremo americano. Incurriendo en algún exceso quizás (al menos si leemos a Bruce Ackerman), Tribe hace suyas las escandalosas palabras del profesor Bowie: “ Históricamente hablando, la Corte ha ejercido una influencia antidemocrática en el derecho americano minando los intentos federales para eliminar las jerarquías de la raza, la riqueza o el estatus”.
La segunda afirmación importante del profesor Tribe tiene que ver con la levedad de la fundamentación de las nuevas sentencias, cuyo sesgo ideológico es innegable. El giro copernicano de la doctrina no tiene verdaderamente otra base que la voluntad reaccionaria de acabar con los avances doctrinales anteriores. Los jueces añadidos por Trump son miembros de una corriente militante hiperconservadora establecida con un propósito político innegable (la Sociedad Federalista),con posiciones regresivas en materias de relieve ideológico.

La perspectiva bajo la cual se hacen las objeciones a la doctrina liberal derogada es la del originalismo. En efecto, lo que asumía la Sentencia Roe versus Wade(1973) era el encuadramiento del derecho a abortar en la Enmienda 14 de la Constitución, que impide a los Estados privar a las personas de su libertad sin el debido proceso. Pero para la mayoría que suscribe la sentencia Dobbs, este fundamento sería “egregiamente erróneo”, porque el derecho al aborto no está mencionado en el Artículo 14 y tampoco podía existir cuando se aprobó la Enmienda en 1868 ; al contrario entonces se encontraba prohibido en la mayoría de los Estados. Así la Enmienda 14 al referirse a la libertad no puede comprender el derecho al aborto. Pero hay otro modo de entender la interpretación que no es la originalista sino la del constitucionalismo viviente, y que habilita al interprete a una comprensión creadora o constructiva de los términos inconcretos de la Norma Fundamental, como la libertad, debido proceso y protección igual. Esto explica que se haya utilizado esa cláusula para impedir el bombeo de estómago en la búsqueda de drogas o la esterilización forzada, así como el reconocimiento de los derechos a la contracepción o a casarse con alguien de diferente raza o del mismo sexo, o poder elegir como educar a los propios hijos, y tener relaciones sexuales consentidas con adultos del propio género, a pesar de que ninguno de estos derechos está expresamente previsto en la Constitución.

II-La situación de peligro para el sistema constitucional ha llevado a pensar en la necesidad de acometer una reforma de los propios fundamentos del Tribunal Supremo. Apunto a la Comisión Presidencial sobre la reforma de este órgano en la que han depuesto eminentes constitucionalistas como el propio profesor Tribe y otros miembros de la comunidad académica como Moyn o Levinson , valorando la reduccion de la duración del mandato de los jueces, elevando el número de magistrados hasta trece, aumentando el quorum para determinar la mayoría requerida para la declaración de la inconstitucionalidad de una ley o clarificando las condiciones del certiorari.

Queda, por ultimo, aludir a una cuestión bien interesante a la que se refiere el profesor Levinson en una carta que remite al redacción de la New York Review of Books en su número de este mes en relación con el grado de agresividad o vehemencia que cabe emplear en la denuncia del extravío doctrinal del Tribunal, ejemplificado en el caso Dobbs, pero que alcanza a otros ámbitos capitales como ya hemos dicho. La crítica, por acerba que se presente, no puede ser descalificatoria del Tribunal Supremo, cuya existencia en el sistema constitucional americano es imprescindible, indefectible habría dicho Manuel García Pelayo. Pensar en su supresión o la limitación de sus funciones, al arruinar su crédito, sería realmente inapropiado y peligroso para el orden de la Unión. Lo que queda para la crítica es denunciar la deriva del Tribunal y esperar las oportunidades políticas para su ocupación, que entienda el papel de un órgano máximo, imparcial, honesto y defensor antes de nada de la Constitución y sus valores, empleando en la base de sus decisiones, exclusivamente la razón del derecho.

PS- Como comprenderá el lector el propósito de este artículo es alertar sobre los peligros de una jurisdicción constitucional, ideológicamente orientada. A mi juicio tal era el caso del TC de la época de la Covid y ese riesgo, si bien en un sentido inverso, no ha desaparecido en el horizonte del actual Tribunal, aunque todos confiamos que su modelo inspirador no tenga la menor relación con la militante justicia americana a que se refiere este artículo.